关于印发黄山新城区2005年工业招商引资若干优惠政策的通知

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　　自首是刑罚中的重要制度之一，司法实践中，能够影响职务犯罪案件量刑轻重的因素主要为自首情节的认定。但由于诉讼程序的特殊性，实践中自首情节认定中的“犯罪以后自动投案”要件的把握相对较为复杂。为此在实践中应把握好以下几点：

　　一、自动投案的认定。根据最高人民法院下发的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。实践中，意欲投案者可能遇到客观障碍，或者期待最大限度保护自身权利，也有其他的投案方式可以选择:贪污受贿者携款潜逃后，被纪委、司法机关劝返回国;在逃跑路上、被追捕中、被通缉中主动归案等。身在国外的犯罪嫌疑人能否因其在国内的罪行向国外司法机关投案？笔者认为，由于司法权的独立性，不能作出如此认定，但是可以通过电话、传真、电子邮件等方式向国内的办案机关如实陈述自己的罪行，并且及时回国接受审查，则可以认定自动投案。

　 单位纪检部门时常在定期自查中发现问题，或是专项工作时进行思想教育而督促违纪违法人员主动向单位纪检、单位负责人说明自己的问题，当行为人主动向单位纪检部门或负责人说明问题后，由单位将其移送司法机关;犯罪嫌疑人委托他人，尤其是法律专业人士代为投案，而犯罪嫌疑人随时准备将自己置于司法机关控制之下;司法机关通过做通犯罪嫌疑人亲友的工作，亲友将犯罪嫌疑人送去投案。也应视为自动投案:

　　二、犯罪嫌疑人交代的犯罪事实究竟是未被办案机关“所掌握”，还是办案机关“已掌握”。这一问题有时在审查起诉阶段难以判断，其中很重要的一个原因是侦查部门的某些违规行为掩盖了事实真相，为正确认定自首增加了难度。从侦查机关掌握的线索来源看，有举报人举报或者司法机关在查办中自行发现两种，如获得的举报线索中举报人对嫌疑人的犯罪事实有所具体指向，指明事情的梗概，行为人在什么具体事件中有职务犯罪嫌疑。侦查机关掌握了这样的举报线索其实就已经了解了案件的事实情况，但侦查机关为了达到办案便利，案件质量高，完成结案率的目的，在抓捕嫌疑人到案后仍要给犯罪人一个自己陈述的“自首”机会。这样处理案件的后果是案件到达公诉环节时，办案人无论是通过案卷还是提讯犯罪嫌疑人都无法发现这种暗箱操作的“交易行为”，将伪“如实供述办案机关未掌握的犯罪事实”的行为认定为自首，而这一行为本来应认定为坦白，使犯罪嫌疑人获得了不应该得到的轻判机会。

　　三、行为人对于司法机关已掌握的事实，在行政监察机关主动交代的行为是否成立自首。对这一问题目前有两种观点:一种观点认为，犯罪嫌疑人在行政监察机关如实交代自己未被行政监察机关所掌握的罪行的，如果符合自首的两个法定条件，即应当认定为自首。另一种观点认为，在行政监察机关调查谈话、采取调查措施期间，交代司法机关已经掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

　　笔者认为，这里的“办案机关”应当包括纪检、监察、公安、检察等法定职能部门，如果在被监察部门调查谈话、采取调查措施期间，如实交代监察机关所掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首，因为其没有自动投案的行为，如实交代只能认定为坦白。如果该监察部门未掌握该线索所针对的事实，但检察机关等司法机关已经掌握的，行为人在被调查谈话时，主动交代上述事实的，笔者认为，应当区分不同情形处理。如果行为人是在常规性的、例行的谈话时，主动交代的，则主观意愿较强，可以认定为自首;如果是被个别的谈话、有问题需要说明时，则这时其主观意愿受到约束比较大，难以认定为自动投案，就不能认定为自首。

　　四、单位自首的认定。认定单位自首主要把握两点:一是单位意志的体现。单位进行职务犯罪后决定自首的情形为:单位集体讨论或单位的决策机构讨论后全体同意自首的决定;单位的法定代表人、负责人的决定;单位直接负责的主管人员的决定;单位的直接责任人员的决定。二是单位自首效果是否能及于个人。单位自首的，而直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，由于行为人没有投案的自动性，则对其行为不能认定为自首。当然，行为人在代表单位自首时，也在其他责任人的同意下代表其他责任人或部分责任人进行了投案，而这些责任人如果能够在随后的时间里如实交代其犯罪行为，则应认定为自首。

　　五、概括性自首的认定。概括性自首是指犯罪嫌疑人在向司法机关承认自己实施多起犯罪行为，但是由于某些客观因素无法准确地供述所有犯罪细节，只能概括性地供述大体的犯罪行为，但提供了较为具体、清晰的案件线索供司法机关侦查，并最终查证属实的自首行为。在实践中，由于犯罪时间的长短、行为人个人的生理、心理原因等，在自动投案后难以准确供述其罪行，这完全符合事物发展的客观规律，所以能供述出犯罪的大概情况，并且积极配合司法机关调查取证查明事实真相，应该认定为自首。

　　六、对追缴赃款赃物的自首认定。贪污贿赂犯罪案件中犯罪所得赃款赃物是构成犯罪的关键要素之一，认定自首时必须要考虑赃款赃物追缴的问题。犯罪嫌疑人在侦查阶段被讯问时，出于不舍之心，往往对犯罪所得的赃款赃物有所隐瞒，拒不交代其去向，所以犯罪嫌疑人虽有主动投案之举，但故意隐瞒赃款赃物去向的供述，算不上“如实供述”，不能认定为自首。但是对于因客观原因确实无法交代出赃款、赃物真实下落，如自己没有直接经手，只要其交代出有关真实线索，可供办案机关查证的，仍然应当认定其如实供述了自己的主要犯罪事实。实践中存在一种只看结果不看过程、盲目注重办案效果的倾向，即只要赃款赃物追回，一概视为有退赃行为、悔罪表现，便不再追究犯罪分子在追缴赃款赃物过程中的作用，认定犯罪嫌疑人具有自首情节。这种行为客观上导致了一些职务犯罪分子被不当从轻处罚，应予避免。

　　（作者单位：江苏省丰县人民法院）
判例的引入——“救人索酬案”引出的法律思考
钟海华　王小华

　　去年，浙江衢县法院的一纸判决在全国引起了轰动。此判决之以引人瞩目是因为它确立一个法律原则：“见义勇为者有权获得报酬”。
　　1998年7月23日夜，衢州地区突降暴雨，位于该市的常山县山洪暴发，五里乡象湖村的两条驳船同时被洪水卷走，当船冲至下游衢县航埠镇枧头村江边时，船上的樊小俊、樊俊、郑志祥3位民工高声呼救，惊醒了该村看护机动船的严雨土、翁建新两村民。他俩先后四次冒着生命危险靠近遇险船只，终于在滔滔江水中将樊小俊等人救上岸。严雨土、翁建新觉得在洪水中冒险救人，应该取得报酬，于是应把救起的那条船扣了下来，提出需付报酬3000元。双方交涉无果，于今年4月，严、翁俩人一纸诉状告到法院，要求被救者支付报酬2000元。前不久，衢县法院对“救人索酬案”作出一审判决，由三被告向二位救人勇士支付施救费1335元，宣判后双方均服判。
　　“救人索酬案”从受理到判决引起了社会极大反响。中央、省、市三级电视台作了跟踪报道。我国著名民法学家梁慧星教授对此案的判决给予了很高的评价，他在接受《检察时报》记者采访时说：“法院的这一判决无论对法学还是对现实生活都有很大的意义。其一，它创设了一个规则，即在特殊危险的情况下，救助他人的人有权从获得帮助人(受益人)处得到报酬，受益人也有义务向救助者支付报酬。这一判决弥补了现行法律的不足。我想，在适当的时候，立法者或许会考虑将其立法。其二，这一判决对社会有利，在一定程度上这个规则会鼓励人们主动去帮助在困境的人”。1
　　“见义勇为者有权向被救助者索要报酬”。这一判决结果无疑与中国的传统道德精神是相悖的，然而，这一判决却是符合市场经济法精神的。当人们对本判决的两个亮点，即传统道德规范与现实社会的冲突发表各种见解和判决本身所创立的民事法律制度津津乐道时，我们认为，本案实际上还触及到一些我国法律制度中的深层次问题。这些问题对于未来我国审判制度的发展，尤其是法官素养的培养和提高具有特殊意义。因此，对这些问题展开讨论就十分必要。“判例引入”，便是其中值得讨论的论题之一。
　　当今世界主流的法律体系为普通法系和大陆法系。前者以英国和美国为代表，后者以德国为代表，两大法系，风格迥异，它们分别以其鲜明的个性和突出的技术优势形成了当今世界的两种主要法律流派。对待判例，两大法系采取了不同的态度，形成了不同的特点。普通法系又称英美法系，是以英国中世纪至资本主义时期的法律为传统的一些国家和地区法律的总称。在英美法中，法官作出的判例是正式的法律源渊，法官可以应时、应事以判决的方式创制法律。大陆法系又称法典法系，它是指以古罗马法为基础，以1804年的《拿破仑民法典》为传统而产生和发展起来的国家和地区法律的总称。大陆法系具有崇尚法典的传统，不认为判例具有法律属性，成文法(制定法)是正式的法渊。
　　无论是制定法还是判例法都是有缺陷的，美国杰出的现实主义法学家弗兰克说，在很大程度上，法律过去是、现在是、将来永远是模糊和多样化的，法律处理的是人类关系最复杂的方面，它面临的是整个令人迷惑、变化不定的社会关系，在我们这个万花筒般的时代，更是如此。即使在相对静止的社会里，人们也未曾能够制定出一整套包罗万象，解决未来可能出现的所有争端的规则。2这就是说，法律每天面临的社会关系是极其复杂的，而法律语言本身又是模糊的，具有不确定性(这在制定法上表现尤为突出)，加之人的认识的局限性，就必然会产生法律与现实的错位，因此出现法律的漏洞也在所难免。至于法律漏洞存在的原因，学者有不同的见解。德国利益法学创始人赫克认为，其一，因为立法者观察能力有限，不可能预见将来的一切问题；其二，因为立法表现手段有限，即使预见将来一切问题，也不可能在立法上完全表现。台湾著名学者王泽鉴先生认为，法律漏洞之存在，一是出于立法者的认识或意思，即立法者对于某项问题，认为当时不宜即为规定，应让诸判例学说加以解决。凡曾参加立法工作之人，对此皆能知之。二是出于立法时之疏忽。另一台湾著名学者黄茂荣先生也认为，原因之一是立法者思虑不周，根本未考虑到或虽考虑到，但不周翔；原因之二是情事发生变更；原因之三是立法者自觉其对拟予规范案型了解不够，而不加规范。3由此可见，法律如同任何社会存在一样都是有局限性的，这种局限性亦或漏洞的出现也是难免的，而其中的主要原因则产生在立法者身上，这种因立法者预料不周或根本未预料到以及虽预料到进行立法，但又因事过境迁而造成的漏洞在成文法国家是很容易找到的，对漏洞的补阙，无论是立法者还是法学家，甚至法官都作出了不同的回答。其中，对成文法因其固有属性暴露出的滞后、不确定性等缺漏，法官们提供的答案就是：通过对案件的判决创制法律规则，这就是判例法。
　　判例一词，通常在两种含义上使用：判例和判例法。在英文中有Case和Precedent两个词。Case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述：Precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。布莱克法律词典这样解释：“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些事实或者法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则”。先例的识别、适用规则、判例等的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度(PrecedentSystem)，也称为判例制度(CaseSystem)。4
　　判例法中有一个基本的规则就是“遵循先例”。法官在审理案件时，要从以前类似案件的判决中推论出适用于当前案件的一般原则，并据此判决案件。因此，法官不仅适用法而且还在创造法，亦即通常所说的“法官造法”。对于法官造法在英美法这是一个重要的法律制度，但成文法国家对此却作出了否定的回答。他们认为，法律是一个完备的规则实体，源远流长，除非立法机关根据制定法加以改变，它永远不变。立法机关有权改变法律，而法官只能适用法律，在司法判决作出之前，有关法律已经存在，这使人回想起在古希腊城邦时期，西方最初从哲学角度思考人类社会的统治方式时碰到的棘手问题：人治，抑或法治。柏位图早期崇尚人治，理由之一就是认为，法律难以包罗万象，于是乎，让哲学王治国，以变应变，胜于法治。然而，凡间并没有圣人般的哲学王，即使柏拉图自以为是这般圣人，结果也难以成为统治者，柏拉图后期描述的法治蓝图，核心是制定无所不包的法典。但是，这种法治仍是“乌拉邦”。企图以一种完备无缺，因而一成不变的法典来规范复杂多变的人类行为，确实可称为“法律的幻想”。5
　　那么在目前法律不完备，而且立法质量一时不能迅速提高，有些领域无法可依的情况下，法院包括法官应当怎样审理案件，如何适应改革开放的各种情况，同时实现司法公正?其实就是法律体系完备了，也会存在由于这样那样的法律漏洞，使得法官“无法可依”。6既然柏拉图制定无所不包的法典都是法治的“乌托邦”，是“法律的幻想”，更何况中国又有着几千年的人治文化背景，在近现代又深受大陆法系传统的影响，属于成文法，而且法治之路才迈出不久，构建社会主义市场经济法律体系的宏伟工程也仅仅在实施之中，因此，英美法的“先例制度”就很值得我们学习和借鉴，因为“判例可补立法之阙”，这已经是不争的事实。
　　其实，我们的先人对此也早已有所认识。战国时期的思想大师荀况就明确提出了“类”这个重要的法学概念。他指出，由于社会现象十分复杂，法令不能包容一切，所以还必须以“类”(即案例类推)作为“法数”的补充：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。精通“法义”，严守“法数”，以“类”补充，有了这三个方面，执行法令才能运用自如。荀况的“类”，相当于今天的判例，把判例或者类推定罪与法理、法律相提并论，首见于荀况。“有法以法行，无法以类举”，后来成为贯穿整个封建司法的审判原则。7
　　虽然，在现代中国法官的一切审判活动均是依照法律进行的，判例在审判活动中的作用是微不足道的，它没有象英美法一样被赋予法律约束力，但人们对判例的关注和兴趣却与日俱增。最高人民法院《人民法院五年改革纲要》第14条就明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”这说明中国固守制定法的传统习惯正在松动。
　　中国要走法治之路，要成功地建设社会主义法治国家，就必须借鉴他人已为实践所证明的经验和做法，在中国的法治道路上，逐步引入判例制度。这便是我们所得出的结论。
　　(作者单位：浙江省衢州市广播电视大学
　　浙江衢州市中级人民法院)
　　
　　
　　注：
　　1《南方周末》，1999年10月22日第13版。
　　2张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第320页。
　　3梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第250页。
　　4何慧新：《建立我国刑事判例制度的初步构想》，《判例与研究》，1999年第1期，第11—12页。
　　5张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第335页。
　　6张琪：《通过法律推理实现司法公正》，《法学研究》，1999年第5期，第24页。
　　7杨鹤皋、段秋关主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社1988年版，第89页。