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从民事诉讼法的修改
看民事检察抗诉新抗点
——兼议民诉法修改后民行检察工作应注意的几个问题

全国人民代表大会常务委员会2007年10月28日通过的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，实施在即（2008年4月1日起施行），这将民行检察工作产生重大影响。尽快适应修订后的民事诉讼法，准确把握民事检察抗诉的新抗点，对检察机关进一步加强民事审判监督、促进司法公正具有重要的现实意义。
一、民诉法修改后与民事检察密切相关的若干内容
民事诉讼法作出的十九项修改，除一项涉及删除原法第十九章“企业法人破产还债程序”外，其余十八项均直击民事诉讼法首次出台后，施行16年来饱受诟病的 “申诉难”、“执行难”问题。下面仅就修改后的民事诉讼法，与民事检察关系最为密切的主要针对“申诉难”而对审判监督程序部分作出的修改谈谈认识。
（一）完全保留的有2项（原法中的3项合并为2项）。即一百七十九条第一款第六项：原判决裁定适用法律确有错误的；一百七十九条第二款：对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的或审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
（二）对原法条文的表述进行改动，但精神未变的有1项。即原法中“原判决裁定认定事实的主要证据不足的”改为“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”（一百七十九条第一款第六项）。新的条文表述是采纳了最高检《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（下称《民行规则》）的表述“原判决裁定所认定的事实没有证据或者没有足够证据支持的”，略作改动而成。
（三）根据最高人民法院的司法解释和会议文件的规定而上升为法律条文的有7项。因最高法的司法解释以往就是检察机关提出抗诉的法律依据，现在上升为法律使我们的抗诉依据更加有力。
（1）“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”（一百七十九条第一款第四项）。这一项是根据最高法《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》（下称《审监纪要》中规定“作为定案依据的主要证据未经当庭质证的”演变而来。
（2）“违反法律规定，管辖错误的”（一百七十九条第一款第七项）。这一项是根据《审监纪要》中规定“不属法院受案范围的”演变而来。
（3）“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”（一百七十九条第一款第八项）。这一项是由《审监纪要》中规定的“审判组织组成不合法”、“审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的”两项合并、演变而来。
（4）“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”（一百七十九条第一款第九项）这一项是根据《审监纪要》中规定“原审遗漏了必须参加诉讼的当事人的”演变而来。
（5）“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的” （一百七十九条第一款第十项）。这一项是最高法和最高检多个司法解释中都载有的“未经开庭审理而作出判决裁定的”规定演变而来。
（6）“未经传票传唤，缺席判决的”（一百七十九条第一款第十一项）。这一项是最高法《民诉意见》、《审监纪要》和最高检《民行规则》中都有的规定“适用普通程序审理的案件，未经传票传唤，缺席判决的”演变而来，新法条文中把“适用普通程序审理的案件”删除了。
（7）“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的”（一百七十九条第一款第十一项）。这一项是根据最高法《关于规范人民法院再审立案的若干意见》第八条规定：“原裁判的主要事实依据被依法变更和撤销的”规定演变而来。
（四）根据最高人民检察院的司法解释的规定而上升为法律条文有3项。最高检的司法解释虽然是检察机关法提出抗诉的依据，但在司法实践中法院有时并不将其作为审判依据，而出现了我们依其抗诉，但法院却“不买账”的尴尬局面。现在上升为法律，我们就可以踏踏实实地作为抗诉依据了。
（1）“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的” （一百七十九条第一款第三项）。这是根据最高检《民行规则》第33条第三项“原判决裁定采信了伪证并作为认定事实的主要证据的”规定演变而来。
（2）“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”（一百七十九条第一款第五项），这是根据最高检《民行规则》第33条第四项：“原审当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，人民法院应予调查取证而未进行调查取证，影响原判决、裁定正确认定事实的”规定演变而来。
（3）“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”（一百七十九条第一款第十二项），这是根据最高检《民行规则》第34条：“原判决遗漏诉讼请求或超出原告诉讼请求范围判令被告承担责任的”规定演变而来。
二、民诉法修改后民事检察抗诉的新抗点
（一）检察机关抗诉条件与当事人申请再审法院启动再审程序的条件已完全统一。修正前的民事诉讼法规定了人民法院应当再审的五种情形和人民检察院应当提出抗诉的四种情形。法院决定再审的五种情形中，除第一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”外，其他四项与抗诉条件完全相同。这次民事诉讼法修正案改变了这种差别化做法，实行检察机关抗诉理由与法院再审理由的完全统一，这就意味着“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”将成为检察机关抗诉新的抗点。
（二）“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”成为检察院抗诉理由。之前，最高法和最高检多个司法解释都载有的“未经开庭审理而作出判决裁定的”为再审申诉和检察院抗诉理由。未经开庭审理肯定是剥夺当事人的辩论权利的，此次修改使其将外延更大。就是说虽然开庭审理，但不允许当事人辩论的，也应依法再审。从这一点上讲，新修改的民诉法扩大了检察机关的抗诉范围，成为检察机关抗诉的新抗点。
（三）“未经传票传唤，缺席判决的”成为检察机关办理不服二审和再审裁判申诉案件的新抗点。新法条文中把“未经传票传唤，缺席判决”适用普通程序审理的案件的限制删除了，我们认为，这样更加合理。因为普通程序是与简易程序相对应的，只存在于一审程序，这样就限制了检察机关对二审程序和再审程序中出现该情形提出抗诉，因此说，新法规定事实上扩大了检察机关的监督范围，为二审和再审出现该情形提出抗诉提供了法律依据，成为检察机关办理不服二审和再审裁判申诉案件的新抗点。
（四）申诉期限超过两年的，有可能存在法定延长情形。修正后民诉法改变了对当事人申请再审期限一律为二年的“一刀切”式规定，增加了“二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出”的规定。因此，在审查申诉人的申诉期限是否超过二年的同时，还要注意审查有无法定延长的情形。如有，则是检察机关抗诉的理由之一。
三、需要引起注意的几个问题
（一）抗诉无须依当事人申诉的问题进一步得到确认。修改前的民事诉讼法规定的抗诉条件是人民检察院“发现”有规定的情形时应当提出抗诉，因此，人民检察院启动抗诉程序是依职权进行的，不以当事人的申诉为前提，这是人民检察院作为国家法律监督机关的地位所决定的。但是，许多理论界和实务界人士却认为当事人的申诉是检察机关启动抗诉程序的必要前提，尤其是最高法的一些司法文件作出了许多限制性规定，如申诉人撤诉或按撤诉处理的，抗诉机关应撤回抗诉，不撤回的就裁定终结诉讼。
修改后的民事诉讼法第一百七十九条将人民法院的再审立案条件进行了技术上的处理，即将原来的一总类分为两种，一种是需要当事人申请的，即第一款规定的十三种情形，一种是不需要当事人申请而是依职权启动的，即第二款规定的两种情形(“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”)。这说明，即便是严格奉行“不告不理原则”的人民法院，在决定再审立案时也不完全依当事人的申请为前提。修正案对检察机关的抗诉继续使用“发现” 一词，更加确认了人民检察院行使抗诉权启动再审程序不以当事人的申诉为前提。修正后的民诉法对启动再审程序须依当事人的申请还是依职权的划分只针对法院，对检察机关并无限制。因此，在以后的民行抗诉工作中确立这一观念，免受一些不正确认识的干扰，无论是否有当事人申诉，一旦发现就依法抗诉。
（二）当事人向法院申请再审期限有条件的延长，向检察机关提出申诉的期限仍未作限制性规定。民诉法对当事人向法院申请再审的期限作出了裁判生效后二年的规定，但修正前和修改后的民诉法对当事人向检察机关申诉的期限都未作规定。从法理上讲，法无明文禁止就可为，申诉作为公民的权利，只要没有法律期限上的明确限定，公民申诉的期限就不受限制。但最高法的多个法律文件（如最高法的《审监纪要》）却作出了公民超过两年向检察机关申诉，检察机关抗诉的法院不受理的规定，这不仅是对公民权利的剥夺，也是用审判权对检察权的干涉，是不合法的。在修正案中启动再审的条件有一些是采用了最高法《审监纪要》的规定，但对检察机关受理申诉两年期限的规定并未采纳，说明立法机关并不赞同限制当事人向检察机关申诉有时间限制。因此，应由最高法对一些司法解释及法律文件中不符合法律规定的情形进行清理。但从再审程序上，审判权享有案件的最终决定权，位于诉讼程序的后位，在清理前，还得注意遵循最高法的这一规定。
（三）对发回再审后维持的判决再次提出抗诉的，再审法院的同级检察机关如何报送案件将有变化。修正后民诉法将修正前的第一百八十五条第二款“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉”中的“应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉”，修改为“应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”这对于首次提请抗诉的案件的程序没有多大影响，但对于再审维持案件再次提出抗诉的报送案件程序产生影响⑴。
例如，基层院对同级法院的判决提请上一级检察院抗诉后，上一级检察院的同级即中级法院发回再审，原审法院再审维持后基层检察院欲再提请抗诉，按照原民诉法的规定，将案件报送至上一级检察院，上一级检察院再按照审判监督程序提请省级检察院向高级人民法院提出抗诉。修正后的民诉法明确“应提请上级检察院的同级人民法院提出抗诉”，而提请抗诉权为作出生效判决的法院的同级检察院即基层检察院，那么基层检察院就只能越过上一级检察院，直接提请省级检察院抗诉。这将打破现行检察机关层级报送的办案体制。这个问题如何解决，亟待上级检察机关研究指示。
注释：⑴根据最高人民法院法复（1995）7号《最高人民法院关于人民检察院提出抗诉按照审判监督程序再审维持原裁判的民事、经济、行政案件，人民检察院再次提出抗诉应否受理问题的批复》中 “上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的民事、经济、行政案件提出抗诉的，无论是同级人民法院再审还是指令下级人民法院再审，凡作出维持原裁判的判决、裁定后，原提出抗诉的人民检察院再次提出抗诉的，人民法院不予受理；原提出抗诉的人民检察院的上级人民检察院提出抗诉的，人民法院应当受理” 的意见，对再次抗诉的须提级抗。即若原审为基层法院的一审，首次抗诉权是基层检察院的上级检察院，再次抗诉权则是省级检察院。

作者：山东省临邑县检察院
徐廷霜（民行科长）
王 健（研究室）
0534-3011633 13573442936



互联网域名抢注的法律思考

郝蓬

　 当今，互联网上抢注域名的大战硝烟四起，愈演愈烈。与此同时，一场反抢注的争夺战也随即拉开了帷幕。凭借着先用权、优先权、知名度等理由，一些企业和个人开始在世界各地通过诉讼或仲裁手段索要自己被抢注的域名并连连获胜。获胜的依据大多是将域名作为一种名称权来对待，借用了专利权和商标权保护的优先权、先用权、驰名标识保护权和专用权等原则，将域名作一种类同商标在互联网领域使用的延伸予以保护，由此判别抢注败诉。

　 但是，不可否认，互联网上的域名作为一种新的知识产权保护领域，无论是在国内还是在国际上，都正处于探索阶段，尚无成型和成熟的先例可循。所以，简单的借用专利权和商标权的保护是否可行，实在值得思考。其原因在于：域名作为一种新经济时代独特的知识产权，其自身的特点使之与其他既有知识产权迥然有异：首先，域名具有全球或地区范围内的绝对排斥性特点。某一域名一经注册，全球或地区范围内的任何人便休想染指。其次，这种绝对排斥性具有广泛性。一经注册，任何行业、任何领域都无一能幸免。第三，域名只具有转让性，而不具有许可使用性。第四，网络无国界的特性使得域名保护的国内法管辖往往鞭长莫及。第五，由于不同的国家、民族、文化的差异，对域名的文意理解存在着很大的冲突，而不像商标权、专利权可以通过确权文书进行明示和公定。典型的即如当前美国的CNN诉美亚在线一案。

　 所以，域名自身的这些特点与商标权和专利权是完全不同的。那么，对于域名抢注是否侵权的判断标准就应完全适用一种新的方式，而不能简单的将域名视为既有知识产权在互联网上的延伸，漠视其特性。用现有的一些原则和方法去处理此类纠纷，往往会带来新的问题，并至少表现在下述的三个方面：

　 第一、由于域名的无国界、无行业绝对排斥性，当判定一个域名归属某人或某企业所有时，同时就意味着剥夺了其他同名的人或企业对该域名的享用权。这在以人名注册的例子中最为明显。例如张三以自己是名人为由夺回了被抢注的域名，这就意味着其他未提出诉讼且不是名人的张三们在面临名称权同样被侵害的情况下，权益得不到保护。因为很难设想他们同样可以用诉讼方式再从名人张三手中夺回域名。这样，名人张三就利用自身的优势改变了法的平等性原则的适用———执法者们在护法的同时又破坏了法律。

　 第二、仍然是由于域名的绝对性特点，如果一家驰名企业注册了一域名，遇上其他行业的同名企业讼争，或是同名的不同行业的两家驰名企业同时讼争同一被抢注的域名，域名又该判给谁呢？

　 第三、就域名注册的效力而言，由于其后缀的不同，同名域名具有不同的后缀代表不同的名称已是不争的事实。而且．COM、．NET、．ORG，或是其他的后缀，理论上完全同等的，并无效力先后和大小优劣的问题。只不过是人为的心理作用，人们在认识上刻意将不同后缀划分出了三六九等。那么，当某类知名人士或企业仅提出对．COM后缀的争诉时，人们有理由产生疑问：他们是出于维护自身权益而战，还是出于争夺潜在的经济利益而斗？否则，为何只争讼高标值后缀的域名，而其他后缀的同名域名同样是属于侵权之列的，却为何放弃争讼？由于讼争的出发点不同，判定结果的依据就应有差异：出于维护权益而诉，至少属于目的正当，值得考虑保护；而如是为争夺利益而讼，实则属于实施了以合法手段形式掩盖非法目的的不正当手段，应当警惕。反过来讲，如果起诉者不管三七二十一，将同名域名的所有后缀一网打尽的起诉的话，则无论出于何目的，同样具有不正当争夺的滥诉之嫌。因为这就好像名人张三同时将所有叫章三、张山、章山等等音同字不同的人们起诉侵犯了其名称权一样，难道应该获得保护吗？

　 就以上种种问题，本文仅就国内注册域名抢注侵权的判断标准问题，谈谈以下几点看法：

　 一、优先权、先用权的判断标准是否完全适用？

　 域名注册的原则是“先注先得”，互联网上的域名由于其无国界，无行业限制的绝对排斥性特点，当某类人或企业以自身在商标权、专利权领域已获得保护提出优先权、先用权延伸保护申请时，如果对这种申请一概承认，则存在下述几点问题：

　 1、商标权、专利权具有使用权的地域限制性特点，这是与网络域名无地域性使用权根本不同的。在知识产权保护领域中的这种不加区分的“直通车”式的延伸保护是否合理？依据又何在呢？

　 2、遵守共同的游戏规则是社会公平存在的根本，尤其是在域名注册保护这一全新的领域，域名的巨大价值和利益性，正是通过严格维护程序正义这一原则来保障和实现的。否则，人们完全可以通过无限制的扩容域名来个皆大欢喜，使之价值不在，而没有必要费尽心机的将域名后缀做出限期制，同时又将域名的具体表现形式做出详尽的标定。

　 3、域名注册者的优先权和先用权是否可以因之受到限制和排斥了吗？

　 4、单纯的从域名广泛性价值而言，提出讼争者往往仅仅具有某一行业或领域的局部知名度，其利益和价值的实现范围是有限的。但是，当其以保护局部权益为由获得了全球性或全行业性扩大化的保护和利益实现时，这种以小搏大的“搏弈法则”在司法领域受到保护是否合理？

　 二、“恶意抢注”和“是否引起混淆”的标准是否完全适用？

　 当前国内司法领域判断域名抢注侵权标准主要是要满足三个要素：“是否恶意、是否会引起混淆、当事方能否对其域名作出合理解释（见2000年10月23日《中国网友报》第24版）。”在商标权、专利权领域，这一标准基本上完全适用的，因其具有着地域性、时效性等特点。但是相对于域名的无行业广泛应用性而言，以“恶意”和“是否引起混淆”难免捉襟见肘：

　 1、“恶意”的标准是什么？是以域名下网页所载内容为准？还是以某人或企业的知名度为准？亦或是以优先权、先用权为准？如果以域名下网页所载的内容为准，在不存在违反基本的公序良俗的情况下，网页内容可以是无限制的，为何要以一种后权利的提出否认先权利的存在？如果是以知名度为标准，显然既不合理，又有悖于法的平等性原则，同时易导致私权的滥用。例如张三以自己是名人提出诉争，当知名度作为一种是否保护的判别标准时，张三便夺回了“自己的”域名。但是当某一天名人张三突然改名李四，并广布天下时，这位原先的名人张三，现在的名人李四，是否同样可以以侵权为借口，索夺已注册的“李四”域名呢？那么先前已夺回的“张三”这个域名应归谁所有呢？

　 另外，由于．COM、．NET、．ORG等域名分类后缀的存在，当索要域名的申请者提出讼争时，如何判别相同使用效力不同后缀域名究竟哪一个应当视为侵权？同时，在申请者提出讼争时，是否应首先对申请者的因域名后缀差异，有选择的提出诉争的现象先做出是否含有“恶意”的判别？

　 2、“引起混淆”的标准是什么？

　 当我们不以“以偏盖全”的用“恶意”来审别域名时，“混淆”的概念是否可以做出判别标准？首先，什么是“混淆”域名？究其实是一种名称权，对个人而言就是姓名权。普遍意义上讲，除却专利商标领域外，这一权利并不具有独占的使用性。你可叫张三，我也可叫张三，只要在同等情况下任何善意第三人能作出合理的判断区分，便不存在冲突发生的可能。其次，域名下网页的内容可否做判别“混淆”的标准？域名的无地域行业的限制特点，便得以网页内容做为判别“混淆”的标准产生困难。当唱歌的张三和跳舞的张三都要求以此获得保护时，如何办？另外，非名人张三权利岂不遭到了剥夺？这类冲突如何解决？如果以公众的认识作为“混淆”判别的标准，那么，多大范围内的公众认知可做标准？

　 1）以专用和通用为标准，划分域名的专用权和限用权。

　 那么，域名保护是否就无章可循了呢？显然不是。以国内注册域名保护为例，在适当借鉴既有知识产权保护原则下，我们应当适用一些新的判别保护的标准。这些标准即是：通过对域名名称的专用和通用的区别，来赋予对抢注域名的专有权保护和限用权保护。

　 所谓名称专用，即指具独创性，新颖性的名称，这类名称的出现凝聚和体现了创造者的智力劳动。所谓通用，即为公众普遍知晓的词汇。举例来讲，“联想”、“长城”一词即为通用词，只有当其专指计算机等科技领域时，才具有专门的指代驰名公司的含义。而“新浪”、“网易”则应属于专用词汇，因其这类词属于为专门目的而新造的，因推广而为公众所知。所以当一位小学生老师在向学生讲解“联想”一词时，首先只会讲这是一个可作为名词用、动词用的含意丰富的词，当其专指科技公司时，才具专用；而讲解“新浪”、“网易”时，恐怕老师们的解释只有一个：这是科技公司的专用名称。

　 区分域名名称的专用和通用后，我们就可以对域名名称给予不同的保护，对专用名称域名，应给予排斥性的专用有权保护。即任何人未经原所有人许可，使用注册该专用域名，即应判别为非法，域名应物归原主。而对通用名称的域名，我们应当只给予限用权的保护。即当抢注者将域名指向用于与通用者同行业的竞争时，应视为侵权和不当竞争，此时通用者可提出诉争，要求归还被抢注的域名，并应限制该域名使用权在通用者行业领域内。