朔州市人民政府办公厅关于印发《朔州市行政效能监察暂行办法》的通知

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　　涉外贴牌加工是国际加工贸易中的一种主要方式，贴牌加工过程中存在多类型的商标侵权，侵权原因亦是多方面的，本文所探讨的商标侵权问题主要围绕域外合法商标与域内注册商标的冲突展开，即在国外拥有商标权或使用权的企业或个人委托国内企业进行贴牌加工，但该商标未在我国注册，与该商标相同或相似商标在我国已被第三方在相同或相似商品上注册，贴牌产品最终全部出口至国外的情形。这种贴牌加工行为是否构成商标侵权？自2002年“耐克”商标案起，直至后续的“BRI”商标案、“HENKEL”商标案、“JOLIDA”商标案等相似情形的一系列案件，每起案件的判决都在学术界、实务界引发激烈争论，甚至遭受质疑。对贴牌行为该如何定性？是以商标法规的实务适用为立足点，还是该从商标法理的层面进行分析，亦或是应从宏观经济发展大局出发，立场的不同也就决定了观点的不同，自然也就无法形成一致意见。

　　一、现有法律框架与贴牌加工行为的侵权定性

　　（一）相关法律法规解读

　　我国《商标法》第五十二条第（一）款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属侵犯注册商标专用权。从字面上看，只要未经许可的使用即构成侵权，而并未提及是否会产生混淆、是否给商标注册人造成损害结果等其他考量标准，对于“何为同一种或类似商品”、“何为相同或者近似商标”、“何为使用”在《商标法实施条例》以及相关司法解释中有进一步的界定。《关于对外贸易中商标管理的规定》第十条规定，对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标不得与已在我国相同或类似的商品上注册的商标相同或者近似。虽然该条规定直接指向涉外贴牌加工行为的认定，在实务操作中有一定的指导，但该规定仅是部门规章，并未上升为法律条款。

　　（二）司法裁判的基本立场

　　对于涉外贴牌加工行为的定性，实务界的意见倾向于认定其构成商标侵权。从最初的“耐克”案到后续的“BRI”案、“HENKEL”案的处理结果看，均最终判决加工方的行为构成商标侵权，承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任或是维持行政机关的行政处罚决定，其裁判的法律依据均引用了《商标法》第五十二条第（一）款之规定，其理由主要是认为我国商标侵权并不以“混淆可能性”为构成要件，不在国内销售，不会造成混淆均不影响商标侵权的认定。以“BRI”案为例，其裁判文书中写道：“认定是否构成商标侵权，并非以造成混淆或误认为构成要件，而是以是否在相同或相似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标，是否造成混淆或误认，仅是判断商标是否近似的要件，而非判断是否构成商标侵权的直接要件。”认定商标侵权的理由还包括商标的地域性特征，即使定作方在国外对相关商标拥有合法的专有使用权，但其权利并不产生域外效力，在我国境内不受保护。

　　对于涉外贴牌加工行为的认定大多法院都作出了肯定侵权的裁判，但在司法实践中，也存在不同的探索。较为典型的是上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子（上海）有限公司侵犯商标专用权纠纷案，一审认为由于涉案产品全部出口，未在中国市场实际销售，中国国内的消费者不存在对该商品的来源发生混淆和误认的可能，判定不构成商标；二审认为涉案产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能，判定维持原判。

　　北京高院曾认为，造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。贴牌加工是基于有权使用商标人的明确委托，并且受委托贴牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定为侵权。该意见十分贴合学术界、企业界所发出的声音，但鉴于商标法律和法规的立法情况，该意见最终被摒弃。最高院目前并没有给出明确的意见，仅在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出，妥善处理当前外贸贴牌加工中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。

　　（三）与裁判立场相区别的观点

　　当前学术界大多对法院的裁判立场持相反的态度，认为涉外贴牌加工行为不构成商标侵权，其理由集中在以下几个方面：1、商标侵权应当结合是否会使相关公众对商品产生混淆或误认来进行综合判断，定牌加工商品与国内注册商标的商品分属于境内、境外两个不同的销售市场，不可能使相关公众对商品的来源产生混淆或误认；2、加工方与定作方之间系加工承揽关系，单纯的贴牌行为并非“商标意义”上的使用，仅是加工产品的一个环节，并未发挥出商标应有的识别功能，标牌本身价值的大小并不影响加工方的收益；3、判定某行为具有违法性，除了该行为符合法律规定的构成要件外，还需对社会在常态下产生有危害后果的可能性，涉外贴牌加工行为并未给国内注册商标人造成实际或预期损失。

　　对于涉外贴牌加工的侵权之争，在笔者看来，主要是围绕如何理解和适用我国《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为展开的，实务界立足现有法律框架作出的侵权认定本身并无不妥，但难免会留下机械形式化裁决的诟病。学术界则更多地从商标法理的层面去诠释法条，试图找出否定侵权的论据。

　　二、贴牌加工行为侵权与否的法理分析

　　（一）商标侵权的认定是否以混淆为要件

　　混淆作为商标法理论体系的基础性概念，在商标保护和侵权判定中具有极其重要的地位。对于混淆的认定，在世界范围内形成了不同的法例。美国在《兰哈姆法》直接规定有导致“混淆可能性”的行为属于商标侵权行为。欧盟在《商标指令》中规定，因其与注册商标相同或者近似，所使用的商品或服务相同或者类似，其使用可能会在公众中造成混淆，包括与注册商标产生联系的可能性的标识，所有人有权禁止任何第三人在商业活动中未经其同意在使用。Trips协议则规定，只要存在混淆的可能性，注册商标所有权人就有权阻止任何第三方在贸易过程中将与其注册商标相同或近似的商标使用在相同或类似的商品或服务上。在商标与商品或服务均相同的情况下，混淆可能性可直接推定。我国《商标法》直接规定在同种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似商标的行为构成侵权，未提及“混淆”与“混淆可能性。”有些专家认为，我国的该种法例与Trips协议是十分贴切的，因为Trips协议对相同商品或服务上使用相同商标的情况下，推定其具有混淆的可能性。由于混淆是假定的，它就不再作为一项独立的要求，以及不必根据证据认定，对其进行的保护就是绝对的。但部分专家则认为推定有导致混淆的可能性，而非必然导致混淆，既然是推定，就是可以用证据推翻的。

　　对于涉外贴牌加工行为，由于贴牌产品全部销往国外，不会引起国内的相关公众产生混淆，外界对此均无过多争议。因此是否将混淆作为商标侵权的构成要件，从某种意义上来说，直接影响对贴牌行为侵权与否的定性。现有我国商标法并未将混淆纳入商标侵权认定的构成要件，理论界的大多专家、学者认为未将导致混淆作为侵权构成要件是我国商标法的重大缺憾，大力呼吁应在商标法第三次修改中确定混淆在商标法体系中的基准性地位，把其作为商标侵权认定的一般构成要件。但从《商标法》2007年8月30日修改稿的内容来看，这一建议并未被立法部门所采纳。在笔者看来，应将混淆纳入商标侵权的一般构成要件。首先，虽然我国现有的商标法没有直接将混淆规定为商标侵权的一般构成要件，但有关司法解释和实践中形成的相关理论确定了混淆在我国商标保护和侵权判定中的重要地位。商标法对混淆的含糊其辞，易导致执法者难以作出准确的判断。其次，近些年来商标保护的异化现象引起了大家的关注，淡化理论的提出似乎削弱了混淆理论的基准性地位，有些专家认为不以混淆作为商标侵权的前提，恰恰符合这一新的趋势，更具有前瞻性。但在笔者看来，商标淡化引发的商标侵权在多数情况下是可以用混淆理论加以解决的，淡化和混淆之间的存在很大程度上的交集，对其采用应保有相当审慎的态度。法律的制定固然需要一定的前瞻性，但过于超前将无法适应现实的需求，效果往往适得其反。第三、商标的相同或近似是认定商标侵权的关键性因素，我国司法解释规定商标近似的认定需考虑是否构成混淆。事实上构成混淆的两商标未必近似。本应商标近似为因，消费者混淆为果，司法解释的规定有倒因为果之嫌，易导致判断结论与生活常识不符，裁判说理前后矛盾的现象发生；最后，虽然混淆理论在商标法律实践和理论研究中具有核心位置，但也最具争议，由于混淆可能性的判断具有相当主观色彩，扩大了法官自由裁量，容易引发法律适用的不确定性。但笔者认为恰恰是因为混淆判断的主观性，才有助于达到个案衡平，才能更好地应对商标权利扩张带来了新问题。对于法律适用的不确定性则无需太多担忧，从世界范围看，虽然各国对混淆认定的立法例有所区别，但大多裁判案例最终的结论却殊途同归。

　　（二）何为“商标的使用”

　　我国《商标法实施条例》第三条规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。《商标法》2007年8月30日修改稿吸收了条例的规定，将商标的使用界定为在商业活动中将商标用于商品、商品包装或者容器……。

　　对于涉外贴牌加工过程中的贴牌行为是否属于“商标使用”，一直存在不同的观点。一种观点认为，在加工过程中贴附标识的行为，即属于商标使用，该行为完全符合条例之规定；另一种观点则认为，由于贴牌加工的商品不在国内销售，在国内市场不发挥识别商品来源的功能，未体现商标标识性功能的使用不是商标法意义上的使用。笔者倾向于后一种观点。

　　就商标法的理解和适用而言，许多具体问题的解决最终都将归结于商标和商标权的法律属性。区分商品来源的识别性是商标的基本属性，即使注册的商标，若不再具有识别性，也难以得到商标法的保护。商标权人对其商标并不享有绝对的垄断权，不管是臆造商标，还是非臆造商标，都是社会符号的组成部分，人人皆可在不损害商标的标识性的前提下正当使用。

　　我国条例规定的商标使用行为并没有限定使用范围，而仅仅从行为的客观表象上来判断是否构成商标使用，这无疑会进一步扩大《商标法》第五十二条第（一）款的适用范围，将阻碍人们的其他权利。大多发达国家如美国、欧盟等都将商标的使用限定在商业活动范围内。我国立法者似乎也意识到了这个问题，在《商标法》的修改稿中将商标的使用限定在商业活动中，这点无疑是值得肯定的，因为只有在商业活动中，在销售流通环节，当商品进入市场，走进消费者，商标的标识属性才得以发挥，相关消费者才能借助商标区分商品的来源。

　　贴牌行为从表象上看是将商标贴附于产品之上，形式上符合条例的商标使用的描述，但实质上该贴附行为对于国内市场系不发挥任何商标识别功能的机械式生产行为。从涉外贴牌加工合同订立之初就已决定贴牌产品最终不会进入国内的商业流通中，不会影响或削弱到国内注册商标标识功能的发挥，相关消费者对其选购的产品不会产生误认。这种贴牌生产环节在内，商品流通环节在外的特殊贸易形式，与国内注册商标商品存在于不同的商业流通中，无交集也就无冲突。对于有些学者认为加工方交付产品的行为系销售行为的观点，笔者认为加工方是在付出劳务的前提下获得对价而并非出售商品，其向定作方交付货物的行为也并非销售行为。因此，笔者认为涉外贴牌加工过程中的贴附行为并非商标法意义的使用。

　　（三）侵权行为的成立是否以损害发生为必要

　　所谓“侵权行为”一般是指侵害他人权益的行为，既有侵害行为的存在，自然就有损害结果的发生。我国《商标法》第五十二条第（五）项将“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”作为商标侵权的兜底规定，表明一切商标侵权行为均会给他人的商标专用权造成损害及损害的可能，损害及损害的可能系商标侵权行为的共同特征。在笔者看来，商标侵权行为的成立须以损害发生为必要，商标保护一般基于两种层次，一种是对可能造成注册商标人损害行为的预防，一种则是对已造成注册商标人损害行为的禁止。大多商标侵权行为遵循着以下规律：存在侵权故意—使用相同或相似的商标—构成混淆—给商标注册权人造成损失，当然也有未实际发生损失，但存在损失可能性的情形。

　　商标权作为一种知识产权，其损失往往处于一种不可估计的进行时状态，应将侵权行为制止在进入流通渠道之前，也就是实际损失发生之前。这一观点笔者是完全认可的，从知识产权法条中相关诉前禁令的规定，我们就可得知。但若一行为，通过事前预期以及事后证明都不会给商标权利人造成损害，那对该行为还有无禁止的必要呢？涉外贴牌加工行为从加工承揽合同订立，到贴牌加工，再到交付货物，最终货物被运往国外，从最初即可预见不会给国内商标权人造成损害或是损害的可能，那么将该种行为列为商标侵权行为加以禁止事实上是毫无意义的，也与侵权保护法的宗旨相违背。

　　大多认定贴牌行为构成商标侵权的案例，在侵权认定部分并不考虑是否有损害或损害可能性的发生，在赔偿数额部分，则会考虑是否给商标注册人造成损失，大多法院最终都适用法定赔偿，参考商标知名度、合理支出等等因素酌情认定，鉴于涉外贴牌加工的产品均销往国外，实际上不会给商标权人造成损失或损失的可能性，因此，法院最终判决的赔偿数额往往远低于商标权人的诉讼请求。笔者认为侵权行为损害赔偿请求权，应以发生的实际损害为要件，若无损害，则无赔偿。对于不会发生实际或预期损害的行为适用法定赔偿酌情认定一定的赔偿金额，实际上是对自由裁量权的滥用，是有失公平的判罚。

江苏省南京市人民政府


南京市电梯安全监察和质量监督办法


南京市人民政府令
第201号



《南京市电梯安全监察和质量监督办法》已经2001年8月30日市政府常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。

市长 王宏民
二00一年九月七日





　　第一章 总则

　　第一条 为加强本市电梯的安全管理，规范电梯质量监督和安全监察工作，保障人身和财产安全，根据《中华人民共和国产品质量法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法所称电梯，包括各类电梯、自动扶梯、自动人行道。

　　第三条 本市行政区域内电梯设计、制造、购销、安装、改造、维修保养、检验和使用的安全监察和质量监督，适用本办法。

　　第四条 南京市质量技术监督局是本市电梯安全监察和质量监督的行政主管部门，其所属的特种设备安全监察机构（以下简称安全监察机构）具体负责电梯安全监察和质量监督的日常管理工作，区、县质量技术监督部门负责辖区内的电梯安全监察和质量监督工作。

　　第五条 从事电梯安全监督检验的特种设备监督检验机构（以下简称检验机构），经省级以上质量技术监督部门资格认可并授权后，开展电梯监督检验工作，并接受安全监察机构的监督管理。


　　第二章 设计、制造、销售与采购

　　第六条 电梯设计单位及其设计人员必须对所设计的电梯的质量和安全技术性能负责。
电梯制造单位必须对制造的电梯（包括整机和部件）的质量和安全技术性能负责。

　　第七条 电梯生产实行生产许可证制度。

电梯出厂时，必须附有制造单位关于该电梯的出厂合格证、使用维护说明书、装箱清单等出厂随机文件。出厂合格证上除标有主要参数外，还应当标明驱动主机、控制柜、安全装置等主要部件的型号和编号。门锁、安全钳、限速器、缓冲器等重要安全部件，必须具有型式试验合格证书。

　　第八条 电梯的采购应当按规定进行招投标。凡在本市销售电梯的单位，必须到市质量技术监督部门办理备案手续。任何单位不得销售、购买无生产许可证的电梯。

　　第九条 境外企业在本市销售境外制造的电梯，必须明确在中国境内注册的代理商，并由代理商承担相应的质量和安全责任。


　　第三章 安装、维修保养与改造

　　第十条 电梯的安装、维修保养和改造单位必须对电梯的安装、维修保养、改造的质量和安全技术性能及施工作业安全负责。

　　第十一条 从事安装、维修保养、改造电梯的单位必须取得省级质量技术监督部门发给的资格证书后，方可承担认可项目的业务。
电梯安装、大修、改造业务不得进行转包和分包。

　　第十二条 安装、大修、改造电梯前，施工单位必须会同使用单位，持施工单位资格证书、施工合同、施工方案、施工人员操作证等资料到安全监察机构办理开工申报手续，经核准后方可开工。

　　第十三条 安装、大修、改造后的电梯，经施工单位自检合格后，由使用单位持核准的开工报告和有关资料向检验机构提出验收申请。检验机构检验合格的，由安全监察机构办理注册登记手续，发给电梯安全检验合格标志。

　　第十四条 安装、大修、改造的电梯检验合格后，施工单位必须将施工的技术文件和资料等移交使用单位或建设单位。
　　新建建筑物电梯安装竣工检验合格后，建设单位应当将有关技术文件和资料报送建设行政主管部门备案。

　　第十五条 电梯维修保养单位应当逐台建立维修保养档案，并根据使用环境、使用频繁程度和电梯各部件在运行中受损害的程度，制定维修保养项目内容、维保周期和维护范围。电梯维修保养单位应当及时发现异常情况，消除安全隐患，保证电梯的安全技术性能符合国家规定的标准，电梯处于安全运行状态。


　　第四章 使用与管理

　　第十六条 电梯使用单位必须对电梯的使用和运行安全负责，必须保证用电、消防、通风、报警等系统的安全可靠。

　　第十七条 在用电梯实行定期安全检验制度。定期检验周期为一年。
使用单位必须在安全检验合格标志有效期满前一个月向检验机构申报检验。超过安全检验有效期或检验不合格的电梯不得使用。

　　第十八条 使用单位必须将电梯的安全检验合格标志固定在电梯的醒目位置。

　　第十九条 电梯使用单位必须制定并严格执行以岗位责任制为核心的安全管理制度和安全操作规程。严格进行电梯年检、月检、日检等常规检查，定期进行维修保养，发现异常情况及时处理，做好详细记录，保证电梯安全使用。
　　无电梯维修保养资格的使用单位，必须委托具有电梯维修保养资格的单位对电梯进行维修保养，签订维修保养合同。

　　第二十条 电梯安装、维修保养和操作等作业人员必须经专业培训和考核，取得市质量技术监督部门颁发的《特种设备作业人员操作证》。
任何单位不得使用无证人员从事电梯安装、维修保养和操作工作。

　　第二十一条 使用单位对需停止使用的电梯应当及时到安全监察机构办理停用备案手续。已停用的电梯严禁使用。已停用的电梯再次使用前，使用单位应对其进行全面检查，向安全监察机构提出书面启用申请，经检验合格后方可使用。

　　第二十二条 使用单位对需报废的电梯应当申明报废原因，及时到安全监察机构办理报废备案手续。已报废的电梯严禁转让、出售和再次使用。

　　第二十三条 电梯乘坐者应当遵守电梯使用管理规定，按标志操作，严禁损坏电梯部件。学龄前儿童乘坐电梯应有成年人陪护。

　　第二十四条 发生与电梯有关的事故或电梯严重故障，当事单位必须采取紧急救援措施，防止事故扩大，并保护事故现场，立即向安全监察机构及有关部门报告。


　　第五章 安全监察与监督检验

　　第二十五条 安全监察机构应当建立投诉举报查处制度。任何单位和个人都有权向安全监察机构投诉举报违反电梯管理的行为。
　　在对电梯进行安全监察过程中发现存在隐患问题的，安全监察机构应当责令相关单位限期改正，并可以向其发出《特种设备安全监察意见通知书》，督促其及时予以解决。

　　第二十六条 安全监察机构应当按照规定对与电梯有关的事故进行统计报告、调查处理和结案批复。

　　第二十七条 检验机构应当确保工作质量保证体系的正常运转，按期完成监督检验工作任务并向安全监督机构报告。

　　第二十八条 检验机构在接到安全检验申请后，应当在10个工作日内安排检验工作。检验工作完成后，应当在10个工作日内出具检验报告。检验机构必须对出具检验报告的准确性和及时性负责。

　　第二十九条 安全监察机构、检验机构及其人员不得从事电梯的设计、制造、销售、安装、维修保养和改造等经营性活动，并应当保守有关单位的商业秘密。


　　第六章 罚则

　　第三十条 违反本办法，有下列情形之一的，由质量技术监督部门按照规定给予处罚：
　　（一）违反本办法第十一条第一款，无资格证书或者有资格证书但超出资格证书许可范围从事电梯安装、维修保养、改造的，责令停止进行承担的项目，并可处以5000元以上20000元以下罚款；
　　（二）违反本办法第十二条，未经核准即进行安装、大修、改造的，责令停止施工，并可处以1000元以上10000元以下罚款；
　　（三）违反本办法第十五条，维修保养单位未按规定进行维修保养的，责令限期改正，属非经营性行为的，可处以1000元以下罚款；属经营性行为的，可处以3000元以上10000元以下罚款；
　　（四）违反本办法第十七条，使用超过检验有效期或检验不合格电梯的，责令停止使用，并可处以3000元以上10000元以下罚款;
　　（五）违反本办法第十八条，在用电梯内未张贴有效安全检验合格标志的，责令限期改正，并可处以1000元以下罚款；
　　（六）违反本办法第十九条，使用单位未对电梯进行常规检查和落实维修保养责任的，责令限期改正，并可处以1000元以下罚款；
　　（七）违反本办法第二十条第二款，使用无相应有效资格证书的人员从事电梯安装、维修保养和操作的，对用人单位可处以10000元以下的罚款；
　　（八）违反本办法第二十一条、第二十二条，未按规定办理停用、报废备案手续的，责令补办有关手续，并可处以3000元以下罚款。擅自使用、转让和出售已经停用、报废电梯的，对电梯予以封停，并可处以3000元以上10000元以下罚款。

　　第三十一条 依法对电梯安装、使用、维修保养、检验等事项负责行政审批的质量技术监督部门和安全监察机构，未按照本办法履行职责，发生特大安全事故的，依照《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》进行处理。

　　第三十二条 安全监察或者监督检验人员滥用职权、玩忽职守、循私舞弊或者泄露经营者商业秘密的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议、不起诉，又不履行行政处罚决定，由作出决定的部门申请人民法院强制执行。


第七章 附则

　　第三十四条 本办法下列用语的含义是：
　　（一）“使用单位”是指具有电梯管理权利和管理义务的单位。
　　（二）“大修”是指需要通过拆卸或者更新主要受力结构部件才能完成的修理业务，亦包括对机构（传动系统）或者控制系统进行整体修理的业务，但大修后电梯的性能参数与技术指标不应变更。
　　（三）“改造”是指改变电梯受力结构、机构（传动系统）或控制系统，致使电梯的性能参数与技术指标发生变更的业务。

　　第三十五条 起重机械、厂内机动车辆、客运索道、游艺机和游乐设施等特种设备的安全监察和质量监督，参照本办法执行。

　　第三十六条 本办法不适用于军事用途的电梯。但军队所有，用于民用场所的电梯除外。

　　第三十七条 本办法由市质量技术监督局负责解释。

　　第三十八条 本办法自发布之日起施行。