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国务院 国家教委


国务院批转国家教委等部门关于深化改革鼓励教育科研卫生单位增加社会服务意见的通知

（一九八九年一月十五日）

国务院同意国家教委、财政部、人事部、国家税务局《关于高等学校开展社会
服务有关问题的意见》，国家教委、财政部、人事部、国家税务局《关于深化改革
科研单位事业费拨款和收益分配制度的意见》，卫生部、财政部、人事部、国家物
价局、国家税务局《关于扩大医疗卫生服务有关问题的意见》，现转发给你们，请
结合本地区、本部门的实际情况贯彻执行。
随着经济发展、社会进步，科学技术的重要作用愈来愈突出。教育、科研、卫
生事业单位，是我国科技力量较集中的地方，有数百万专业技术人员，有大量的设
备、仪器、图书资料，还有源源不断的科技信息。但是，目前有相当多的单位，这
些有利条件没有得到充分利用，各自的优势尚未充分发挥，潜力是很大的。必须通
过深化改革，从政策、制度上采取措施，调动他们的积极性和创造性，正确引导和
鼓励他们以多种形式增加社会服务，为社会主义建设多作贡献。特别要鼓励科技人
员到工农业生产第一线，直接为经济建设服务。
另一方面，教育、科研、卫生事业单位通过挖掘内部潜力，增加社会服务，还
可以适当改善专业技术人员的生活待遇。党的十一届三中全会以来，国家为改善专
业技术人员的生活待遇采取了一系列措施，并取得一定成绩。今后国家仍将随着经
济发展、财政收入增加，有计划、有步骤地继续改善他们的生活待遇，这是主要方
面。同时，他们为社会增加服务，取得合法收入，除一部分用于事业发展外，另一
部分可以用于改善他们的生活待遇。这样就使问题解决得快一点、好一点。
教育、科研、卫生事业单位增加社会服务，是一项政策性很强、影响面很广的
工作，各级人民政府和各有关部门要贯彻中央关于治理经济环境、整顿经济秩序和
全面深化改革的指导方针，加强领导，认真管理，及时研究和正确处理各种问题和
矛盾。各教育、科研、卫生事业单位，必须执行党和国家的方针、政策，遵守国家
的法律和规定，讲究职业道德；必须统筹兼顾，首先保证完成国家任务，保证教学、
科研、卫生工作的质量，保证正常的工作秩序，不能影响科技水平的提高和专业
技术人员必要的业余进修，以及他们的身体健康；一定要从实际出发，量力而行，
有计划有组织地开展社会服务。各单位要建立、健全各项管理制度，认真组织实施，
发现问题及时解决；应当按个人完成国家任务的情况和社会服务中的贡献大小，
尽量做到合理分配；要注意不断总结经验，切实保证这项工作健康、顺利地进行。
本通知转发的三个《意见》，仅适用于《意见》限定的范围。其他单位仍按现
行规定执行。

关于高等学校开展社会服务有关问题的意见

为了充分发挥高等学校智力密集、多学科综合及信息灵通的优势，结合教学和
科研，直接为社会提供较高层次、较高效益的服务，现对高等学校开展社会服务的
有关问题提出如下意见：
一、高等学校开展社会服务，要以为社会主义建设服务，推动教育改革和教育事
业发展为宗旨，在切实保证促进教育质量和科研水平不断提高的前提下进行；要根
据学校和学科特点以及自身的优势和潜力，适应社会的需要，统筹兼顾，有计划、
有组织地进行；要注重社会效益，有利于促进物质文明建设和精神文明建设。
二、高等学校开展社会服务，可以承包科技项目，参与科研协作，转让科技成果，
开展技术、经济和法律等方面的咨询服务；根据国家有关部门的规定，可以接受
委托培养学生，在不影响正常的办学条件下，可以举办非学历的短期人才培训活动；
可以开放学校实验室，利用学校设备和技术条件对外服务；可以充分发挥校办工
厂、印刷厂和出版社等内部单位的潜力，在保证教学科研服务的同时，为社会提供
产品和服务；可以和企业、科研机构联合办厂，共同开发新产品或合股经营；可以
组织教学、科研、生产联合体，或兴办技、工、贸结合的经济实体。
高等学校教师在保证完成本职工作，不断提高工作质量，并不损害本单位经济
技术权益的前提下，可按照学校的有关规定从事兼课、兼职活动。兼职活动一般应
与教师本人的教学、科研业务相结合，有利于与社会实践的联系，为社会主义物质
文明和精神文明建设服务。
三、高等学校开展社会服务，可以取得合法收入。国家对高等学校开展社会服务，
应给予鼓励和支持。
（一）高等学校校办工厂生产的应税产品，凡用于本校教学、科研方面的，免征
产品税、增值税；对外销售的，按规定征收产品税、增值税；对其营业所得，免征
所得税。
高等学校举办的为本校教职工和学生服务的服务性企业（不包括商店、宾馆、
对外营业的招待所），免征营业税、所得税。
高等学校举办的各类进修班、培训班的收入，免征营业税、所得税。
高等学校进行技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训、技术承包、技术出
口的收入所得，免征所得税。
高等学校以技术入股形式与外单位联营分得的利润，免征所得税；以其他形式
与外单位联营分得的利润，给予三年减半征收所得税的照顾。
对高等学校自用房产和土地免征房产税、土地使用税。
学校和独立核算的校办企业为纳税义务人。
（二）高等学校兴办的外向型科技企业所创外汇，大部分留给学校。
（三）高等学校开展社会服务，必须进行严格的成本核算。成本核算的内容，包
括折旧费、仪器设备占用费、材料费、专用设备购置费、水电费、差旅费、资料费、
工资、奖金、津贴等。对国家计划外的横向协作的科研项目、各类科技服务活动
和举办的各类短训班，可以从纯收入中按一定比例提取劳务酬金。具体比例由各地
根据实际情况自行规定。国务院有关部门所属高等学校按所在地方的规定执行。按
规定比例提取的劳务酬金，不计征奖金税。
各项服务的收入，扣除成本开支、应纳税金和劳务酬金后，其余纳入学校基金。

（四）高等学校的学校基金，除按不低于４０％提留作为事业发展基金外，其余
部分由学校自主分配，用于改善教职工的工作和生活条件。鼓励学校基金较多的学
校，用较多的收入投入事业发展。学校基金较少的学校，经主管部门和同级财政部
门批准，自主分配的比例可适当提高。
（五）高等学校全年发放奖金的免税限额，放宽到人均四个半月基本工资。
对教职工个人收入，包括按规定比例提取的劳务酬金、超工作量酬金、兼课兼
职酬金等，要按国家规定征收个人收入调节税。
四、对于学校基金中用作分配给个人的部分，要统筹安排，合理分配，妥善处理
校内各方面人员的利益关系，切实体现按劳取酬的原则。在分配上要体现鼓励承担
基础课教学和基础研究任务的教师和某些党政管理人员，对完成教学科研任务成绩
显著的教师报酬从优。具体分配办法，由学校自定。
五、在实行岗位责任制，合理定编定员的基础上，有条件的学校经教育主管部门
会同有关部门批准，可以试行经费包干和工资总额包干。增人不增工资总额，减人
不减工资总额。结余的工资基金由学校自主使用。
六、高等学校开展社会服务，必须加强领导，严格管理。
（一）高等学校要本着既要放宽搞活，又要管住管好的原则，加强领导，全面规
划，建立、健全各项管理制度，发现问题及时解决，正确引导。校长的主要精力要
放在抓好教学、科研上，保证学校教学、科研等各项工作的正常秩序。各地高教主
管部门要对当地高等学校开展社会服务活动加强指导和管理，通过不断总结经验，
存利去弊，使之沿着正确的轨道健康进行。
（二）开展社会服务要从实际出发，以各自的学科优势为依托，扬长避短，量力
而行。服务的广度、深度，具体的服务途径和内容，都应当因地区、学校、学科专
业的情况不同而有所不同，不能一刀切。需注意不要一哄而起，更不要搞层层包干、
强压任务，一些没有条件开展社会服务的学校和系科不要勉强，特别是新建院校，
当前首要的任务是充实办学条件、提高教育质量。承担国家重要基础研究任务、
国家攻关项目的单位和人员，以及学校某些管理和政工人员不宜进行有偿服务活动。
技、工、贸一体化科技企业从事的贸易活动，应当是与本校教学、科研及生产活
动有关的贸易，包括在国内技术市场和国际市场销售自己的产品以及与此相关的技
术性服务性贸易。
高等学校学生在学校统一领导和组织下，可以适当进行有益于学生健康成长的
勤工俭学活动。这些活动要在维护校风校貌，遵守法纪，不影响学生学习的前提下
进行。除商业、旅游类学校及系科可举办实习性的商业经营实体，组织学生参加经
营管理外，高等学校的学生不得从事商品贩卖活动。
（三）正确处理教学、科研和开展社会服务的关系。学校的根本任务是培养人才。
为了保证大多数教师专心致志地从事教学、科研工作和进修提高，一般应组织起
来，开展服务。可以将现有人员合理分工，各司其职，有计划地组织少数人员专门
从事社会服务活动，人员相对稳定，也可以定期轮换。对被抽调专门从事社会服务
活动的教师，可以保留原有待遇，在聘任职务时，要考虑到他们的工作特点和实绩。

（四）要根据高等学校教学活动的规律和教师劳动的特点，加强岗位责任制，对
学校教职员个人兼课、兼职实行科学管理。兼课、兼职要适度，以免影响本职工作
和教职员的身体健康。
（五）开展社会服务，必须严格遵守国家有关政策法令，讲究职业道德，维护高
等学校的声誉和教师形象。
（六）学校在各项社会服务活动中要按照等价有偿的原则合理定价和收取服务费
用。凡由国家统一管理价格的，未经物价部门批准，不得自行制定收费标准和产品
价格。要加强学校财务管理和审计监察工作，管好用好学校预算外资金。
七、各级政府、各有关部门以及社会各界都应当积极支持高等学校开展社会服务，
不得以任何名义向学校摊派或变相摊派。
八、中等专业学校和职业学校原则上可以参照上述意见办理。高等学校划给科委
归口管理的独立科研机构，可以按照国家对科研单位的有关规定执行。

关于深化改革科研单位事业费拨款和收益分配制度的意见

为贯彻落实《国务院关于深化科技体制改革若干问题的决定》，充分挖掘我国
的科技潜力，发挥科技人员在经济建设中的作用，促进科研单位具有自我发展的能
力，现对深化改革科研单位事业费拨款和收益分配制度的有关问题，提出以下意见：

一、科学技术工作一方面要搞好基础理论研究，一方面要面向社会、面向经济建
设。科研单位应充分利用现有设备、技术条件，发挥科技人员的聪明才智，积极为
科技进步作贡献，通过各种形式增加社会服务，主动把科技与生产结合起来，促进
我国生产力的发展。有条件的科研单位要积极推行各种形式的承包经营责任制，纳
税后留用的纯收入用于事业发展和改善职工的生活待遇。创收较多的单位，应逐步
走向经济自立。
二、事业费完全自立的技术开发类型科研单位，实行经费长期自理、自主使用。
对这类单位纳税后留用的纯收入，在保证事业发展的前提下，国家不再规定事业发
展、奖励、福利三项基金的比例和具体的分配形式。其中用于分配给个人的部分，
可以搞浮动升级，也可以发奖金和建立津贴、补贴等。
三、事业费部分自立的技术开发类型科研单位，实行奖励福利基金提取比例与减
拨事业费幅度挂钩，以奖励福利基金占纯收入的５０％为基数，事业费每减拨１０
％，奖励福利基金提取比例增加２％。奖励福利基金由单位自主使用。鼓励创收多
的单位把更多的收入用于事业发展。
四、对事业费部分自立和完全自立的科研单位，国家根据其减拨事业费的程度，
给予相应的专项奖励。
（一）减拨科学事业费达到１０％的单位，专项奖励为人均０．１个月基本工资。

（二）减拨科学事业费分别达到２０％、３０％、４０％、５０％的单位，专项
奖励分别为０．２、０．４、０．６、０．８个月基本工资。
（三）减拨科学事业费分别达到６０％、７０％、８０％、９０％的单位，专项
奖励分别为１．１、１．４、１．７、２．１个月基本工资。
（四）科学事业费全部减拨的单位，专项奖励为人均２．５个月基本工资。
专项奖励不计入科研单位奖金总额，免征奖金税，由科研单位自主使用。专项
奖励的资金来源，由主管部门和科委各自从减拨下来的事业费中按相应比例支付。
五、已经划为社会公益类型，而又具有创收能力的科研单位，应积极挖潜，创造
条件，逐步向事业费部分自立或完全自立过渡。这类单位按其事业费自立程度，享
受与技术开发类型科研单位同等的待遇。
六、难以创收的社会公益类型科研单位及某些从事基础研究的科研单位，实行科
学事业费包干，并在定编定员基础上，经主管部门会同有关部门批准，可以实行基
本工资总额包干，增人不增钱，减人不减钱。同时，也鼓励这些单位积极挖潜创收。
事业费包干结余和创收部分，在保证事业发展和完成科研任务的前提下，除提留
不低于４０％的事业发展基金外，其余部分由单位自主使用。
七、各类科研单位全年发放奖金的免税限额，放宽到人均四个半月基本工资。全
年发放奖金总额超过免税限额的部分，按规定征收奖金税。个人收入达到国家征税
标准的，要按国家规定征收个人收入调节税。
八、上述减拨下来的事业费，除用于发放减拨科学事业费专项奖励外，其余部分
仍按国务院《关于科学技术拨款管理的暂行规定》（国发〔１９８６〕１２号）办
理。
九、各类科研单位可从其纳税后留用的纯收入中，建立事业发展基金和奖励福利
基金。对各项基金的分配和使用要先收后支，留有余地。
十、各类科研单位减少科学事业费拨款比例的核定，仍由其主管部门按国家科委
（８７）国科发条字０４２２号文《关于科研单位减少科学事业费拨款比例的核定
办法》办理。
十一、各科研单位在科技、服务、经营等活动中，一定要加强领导，从实际出发，
统筹兼顾，认真管理，做好思想教育工作。所有单位、集体和个人，必须遵守国
家法律、法规和有关政策，树立社会主义职业道德。凡由国家统一管理的价格和收
费，未经物价部门批准，不得自行制定收费标准和产品价格。用于分配给个人的收
入，要按照完成国家任务情况和社会服务中的贡献大小，进行合理分配。
十二、各地区、各部门应结合自己的实际情况，积极支持科研单位的改革工作，
指导他们正当地开展经营、服务等活动，及时帮助解决问题，正确处理各种矛盾，
保证这项工作健康、顺利地进行。也可以根据上述精神，制定具体实施办法。

关于扩大医疗卫生服务有关问题的意见

近几年来，随着经济发展和人民群众物质文化生活水平的提高，社会对医疗卫
生服务的需求不断增长，现有医疗卫生设施的服务能力不能满足需要，供需矛盾十
分突出。而另一方面，还有相当一部分医疗卫生事业单位的技术、设备条件没有得
到充分发挥，具有扩大医疗卫生服务的潜力。为了深化卫生工作改革，增强医疗卫
生机构的生机和活力，充分发挥医疗卫生人员的积极性和技术、设备潜力，扩大医
疗卫生服务，为社会多作贡献，现对有关问题提出以下意见：
一、积极推行各种形式的承包责任制。根据国家关于卫生工作的方针和政策，医
疗卫生事业单位可以与卫生主管部门签订定任务、定编制、定质量和经费包干合同。
在确保按合同要求完成任务的前提下，单位可以根据国家有关规定，自行管理、
自主经营、自主支持财务收支，并决定本单位集体福利和奖励基金分配形式。卫生
主管部门必须按照合同内容对承包单位进行严格的监督和检查。
国家对医疗卫生事业单位的经费补助，除大修理、大型设备设置及离退休人员
经费外，实行定额包干。包干期限，由各地根据实际情况自行确定。包干基数，应
根据国家财政收入情况，并考虑单位在承包期内收支变化因素，合理确定。包干后，
在合理定编、定员的前提下，减人不减钱，增人不增钱。
医疗卫生事业单位经费包干以后的收支结余部分，除提留一定比例（县以上医
疗卫生事业单位不低于４０％）的事业发展基金外，其余部分由单位自主分配。
医疗卫生事业单位奖金税的免税限额，放宽到四个半月基本工资。各单位发放
多少奖金，应根据单位收支结余情况和规定的奖励基金提取比例确定。个人所得达
到国家征税标准的，要按国家规定征收个人收入调节税。
二、允许有条件的单位和医疗卫生人员在保质保量完成承包任务，确保医疗卫生
服务质量，坚持把社会效益放在首位的前提下，从事有偿业余服务，有条件的项目
也可进行有偿超额劳动。医疗卫生人员的业余医疗卫生服务收入（不含药品收入），
在扣除必要的物质材料消耗费用和适当的仪器设备折旧后，作为个人酬金全部由
单位自主分配，不计入奖金总额。医疗卫生人员超额劳动的收入提成，应计入奖金
总额。医疗卫生人员在其他单位兼职，从事技术咨询、技术服务、人才培养和用医
疗卫生技术知识为群众服务，可参照国务院办公厅转发国家科委《关于科技人员业
余兼职若干问题的意见》（国办发〔１９８８〕４号）执行。
三、医疗卫生服务的收费，要根据不同的设施条件、医疗技术水平拉开档次。专
家挂牌门诊，以及根据病人的特殊医疗服务要求开展的各种优质服务项目，允许在
收费上适当高一些。部分城市大医院在保质保量完成正常医疗任务前提下，可建立
特诊室，配备高水平医护人员，提供高质量服务，实行高收费（公费、劳保医疗不
予报销），向社会开放，以满足不同层次的医疗保健服务的需要。特诊服务收入要
由医院统筹分配，并与特诊服务人员个人适当挂钩。
利用新技术、新设备开展的医疗卫生服务项目，要实行按成本（不含工资）收
费。
收费标准应与服务内容一致。收费标准中没有包括的使用一次或几次的低值易
耗品（如一次性注射器等），按实际消耗计算收费，其范围和品种要经过核定。
对外国人的医疗卫生收费价格，应予合理调整，适当提高。根据对外国人医疗
收费管理权限和有关规定，由各地卫生、物价部门确定具体标准。
现行门诊挂号、住院床位、手术收费标准偏低的，应予以合理调整。具体调整
范围、幅度和时间，由各省、自治区、直辖市按国家物价改革的统一部署，经物价
部门会同卫生、财政等部门研究确定。医用商品价格变动较大时，有关的医疗收费
标准应适时进行调整。医用商品价格指数计算办法、范围，由物价、卫生部门确定。

四、卫生防疫、妇幼保健、药品检验等单位根据国家有关规定，对各项卫生检验、
监测和咨询工作实行有偿服务的收入，应全部留给单位，在扣除必要的物质材料
消耗和适当的仪器设备折旧后，用于改善职工的工作条件和生活待遇。具体分配比
例由各省、自治区、直辖市和计划单列市自行确定。国家不减少对其正常的经费补
助。
五、医疗卫生事业单位实行“以副补主”，组织多余人员举办直接为医疗卫生工
作服务的第三产业或小型工副业，应按国家规定办理工商登记手续，内部应实行独
立核算、自负盈亏。其中，全民所有制企业或经营单位，自一九八八年至一九九○
年底国家暂免征收所得税；集体所有制企业或经营单位，需要在税收上予以照顾的，
由纳税人提出申请，按税收管理权限，由税务部门酌情减征或免征所得税。这些
企业和经营单位，有条件的，要将收入的一部分上交其卫生主管单位，用于补偿和
发展卫生事业。
六、扩大医疗卫生服务是一项涉及面广、政策性很强的工作，为了保证这项工作
顺利进行，各地区和各有关部门要加强领导，统筹兼顾，认真做好各项管理工作，
并切实注意以下问题：
（一）要把改革放在统揽全局的位置上，进一步开阔思路，开拓创新。医疗卫生
事业单位的改革必须坚持社会主义方向，以为社会提供优质服务为宗旨，要有利于
保护人民健康，有利于保证卫生工作任务的落实，有利于医药卫生人才的成长，有
利于促进卫生事业的发展。
（二）继续加强精神文明建设，开展以医德医风为主要内容的职业道德教育，一
定要改善服务态度，提高服务质量。各级各类医疗卫生事业单位都要根据各自的工
作特点，制订严格的纪律，并把职业道德、服务态度、医疗卫生服务质量列为承包
责任制和岗位责任制的重要内容，严格进行考核。
（三）医疗卫生事业单位扩大服务，要符合国家规定，坚持因病施治，合理检查、
合理用药、合理治疗的原则；要严格执行物价政策，不得巧立名目滥收费，增加
群众负担和公费、劳保医疗不合理开支。
（四）要处理好事业发展和改善职工生活待遇之间的关系，避免发生短期行为要
针对单位内各科室创收能力差异较大等情况，在开展扩大服务工作时，应统筹安排，
有组织地进行。同时注意不要影响医疗卫生人员的身体健康和必要的业余进修。
（五）各级政府和有关主管部门应积极支持卫生部门进行改革，帮助解决改革中
出现的问题，对医疗卫生事业单位收支结余和业余服务收入不得任意截留，对卫生
事业的财政补助应随着财政收入的增长逐年有所增加。
七、各地区应根据以上意见精神，结合本地区实际情况，制定具体的实施细则和
管理办法。



民事诉讼法修改与纠纷解决机制的重构
——关于在中国建立临时仲裁制度若干问题的理性思考

叶晓春 厦门大学法学院研究生


内容摘要 本文以临时仲裁在国外“颇受青睐”为切入点,分析了临时仲裁的适用范围、固有缺陷、“优越性”及其对于机构仲裁的附属性;之后,剖析了机构仲裁相对于临时仲裁所具有的内在优点并通过中国仲裁事业长足发展的事实说明了在目前中国单一的机构仲裁模式并没有“压抑了仲裁制度本身应有的生机和活力”, 相反它却“一枝也能独秀”.最后探讨了临时仲裁制度在中国生成条件和实践基础的缺失并得出结论: “临时仲裁并不是一个可以随手拿来的东西”.
关键词 临时仲裁 可有可无 生成条件 实践基础
关于临时仲裁在国外“颇受青睐”
仲裁是解决民商事纠纷的一种较为理想的方式.根据仲裁是否附着于固定的仲裁机构，仲裁可以分为机构仲裁和临时仲裁。机构仲裁是指双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁员，依据既定的仲裁规则解决其争议的仲裁。机构仲裁的仲裁机构是常设的，具有仲裁规则严密、实用、仲裁人员的可信和专业广泛以及仲裁费用明确等特点。临时仲裁是指当事人各方在发生民商事纠纷时，不需要常设仲裁机构的介入， 而直接由当事人通过仲裁协议或仲裁条款直接指定他们信任的人组成仲裁庭所进行的仲裁。同机构仲裁相比，临时仲裁对仲裁人员及仲裁庭的组成、仲裁程序规则的拟定或选用，基本上都由当事人自主商定，仲裁事项也由当事人双方根据争议的事实及需要而灵活地协商确定。争议解决以后仲裁庭即告解散。目前，法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港、奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰等多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁。很多国家“都规定和承认了临时仲裁制度,而且在希腊,葡萄牙等少数国家中临时仲裁甚至成了主要的仲裁形式” ,1 这就是所谓的临时仲裁在国外“深受青睐”,这也是很多学者鼓吹在中国确立临时仲裁制度的初始动因.在国外“深受青睐”,在中国就不能遭冷遇?适合别人的东西不一定适合我们,别人用的东西我们不一定要用.目前情况下,该不该引进有没有必要引进临时仲裁制度,还是让临时仲裁制度本身和中国发展的现实说话吧.
目前中国:临时仲裁可有可无
一、临时仲裁作用十分有限
1临时仲裁适用范围的局限性分析
英国大法官Mustill在总结海事仲裁的特点后,发表如下著名的评论,“选择仲裁来解决的争议往往都是标的较小的,但结案时间要求非常高,且十分紧迫的案件.”2 在我国海商法学界享有盛誉的香港海事仲裁员杨良宜先生也说,“许多世界级的仲裁员包括我本人仲裁的大部分海事案件都是用随意仲裁的方式处理的,因为案件所涉及的问题并不复杂,争议双方所需的只是一个迅速的,权威的裁断,以使他们继续之后的合作”3 前述英国大法官Mustill的这段著名的评论涉及的 “仲裁”是指临时仲裁.我们似乎可以由前面两位专家所述推出如下结论:临时仲裁在多数场合只适用于“案件所涉及的问题并不复杂的”, “标的较小的”.商事纠纷中是有大量的小额纠纷,但是,我们更应该看到,在对外经济贸易中产生的纠纷绝大部分都是大额纠纷啊.如此,我们不禁要问在解决中国纷繁复杂的涉外民商事纠纷的过程中, 临时仲裁能够起多大的作用呢?
2临时仲裁制度本身固有的缺陷分析
对于临时仲裁制度的缺陷,有学者进行了很好的归纳,他说,“临时仲裁存在着明显的缺陷也是不争的事实，首先，临时仲裁的主要事项取决于当事人的意愿，如果当事人双方不能充分地合作，仲裁程序就无法进行。其次，这种仲裁缺乏必要的管理和监督，权威性不强。再次，仲裁员由当事人任意选定，不一定总能选出其资质适合该争议的仲裁员，从而影响仲裁功效的正常发挥。所以我以为，根据我国国情，建立临时仲裁与否，宜持审慎的态度。”4
3临时仲裁的 “优越性”分析.
应该承认,从中国目前的仲裁法的规定来看,临时仲裁确实具有某些优势: 1) 更能充分尊重和体现当事人的意思自治 临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人保持完全的控制。他们决定仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力，也决定仲裁地点和仲裁程序的进行。2) 更能发挥仲裁的灵活性 关于具体仲裁事项的处理方法、程序均由争议双方根据实际情况的需要灵活确定，具有较大的弹性. 3) 更利于提高仲裁的效率 由于临时仲裁程序灵活，当事人自主性强，而且可以免除各种机构的内部程序的时限，因此处理案件更快捷、更高效，也更经济。大多数仲裁机构都收取管理服务费用，一般都是按照仲裁标的的大小按比例递减收取。因此，当事人选择临时仲裁会更节省费用。对于小额争议而言更是如此。目前很多学者呼吁将临时仲裁引入我国，正是看到了临时仲裁这些所谓的“优势”。这真的是临时仲裁与机构仲裁相比所具有的“优越性”?为了弄明白临时仲裁的这种“优越性”,有学者对二者的成本进行了比较,结论是：机构仲裁在订约成本、规则制定成本、选任仲裁员成本、监督成本方面通常会比临时仲裁要低。临时仲裁在仲裁费用成本、旅行成本等方面，可能会少于机构仲裁。5 也就是说,与机构仲裁相比,临时仲裁并没有明显的优越性.
由于临时仲裁制度适用范围的局限性、本身的缺陷,再加上它并没有相对于机构仲裁明显的优越性,所以 “它已让位于机构仲裁，被其占据主导地位”.既然“让位”了,它在目前中国可有可无的地位的不难理解了. 基于此,有学者建议“是不是可以先集中精力把机构仲裁的有关制度搞好，然后在适当的时候再推出临时仲裁制度”.6
4 临时仲裁的附属性分析
在中国国际私法学会2004年年会“程序法的修改问题”小组讨论会上,香港特别行政区李剑强大律师就临时仲裁在香港的情况做了发言。他认为，临时仲裁在香港虽然很普遍，但也不是完全没有问题。以建筑争议为例，多数当事人还是比较信任机构仲裁。在很多情况下，临时仲裁需要得到仲裁机构的帮助，也可以说是机构帮助下的临时仲裁更能赢得当事人的信任。例如，在完全独立的情况下，当事人之间很难就仲裁员的选任达成一致，这样就需要花很长时间解决仲裁庭的组成问题。但在仲裁机构的帮助下，仲裁员的选任工作就相对容易一些。李剑强大律师的发言从一定意义上揭示了临时仲裁对于机构仲裁的附属性质,在仲裁制度中,机构仲裁处于核心地位,即有机构仲裁并非必有临时仲裁. 既然如此,在目前情况下,我们的态应该是:不要急于“拿来”临时仲裁,还是优先完善机构仲裁,也即我国仲裁法所确立的制度吧.
二、机构仲裁在中国“一枝也能独秀”
1 “一枝也能独秀”的内在原因
仲裁制度(机构仲裁和临时仲裁)本身所具有的特点可概括为“快捷、灵活、保密、公正”。然而,我国仲裁法还体现了机构仲裁的如下独特之点:1) 以法律为基础,以公平合理为补充. 根据我国仲裁法规定,仲裁员在解决纠纷的过程当中,必须“以事实为依据,以法律为准绳”,并具有法律约束力,这既保证了仲裁裁决结果的合法性,也为仲裁机构权威性和公信力的提高生成了条件.因为, 在仲裁裁决合法有效的情况下,如果一方不依仲裁裁决履行义务的话,另一方当事人可以凭借仲裁裁决申请法院强制执行.这一点恰恰是临时仲裁所不能企及的. 2) 为及时公正地解决纠纷提供程序上的保障.这主要体现在仲裁规则上.仲裁规则是依据仲裁法和民事诉讼法的有关规定制订的,它的作用主要体现在为仲裁员和纠纷双方当事人及时公正的解决纠纷提供程序上的保证. 3) 统一的仲裁员资格标准.《仲裁法》第13条对仲裁员资格作了明确规定。具体条件是: a ) 从事仲裁工作满8年. b ) 从事律师工作满8年; c) 曾认审判员满8年; d ) 从事法学研究,教学工作并具有高级职称的; e) 具有法律知识从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或具有同等专业水平的. 这也是临时仲裁所没有的.然而,统一的标准是高素质仲裁员的保证,而高素质仲裁员是保证仲裁质量的关键因素.在临时仲裁中,如果纠纷当事人选择了资质不适合相关争议的仲裁员,那会是什么情形呢?
“没有规矩,不成方圆”这是我们熟知的中国俗语.前面所述“以事实为依据,以法律为准绳” 、“程序上的保障”和“仲裁员资格标准”就是“规矩”——机构仲裁所特有的“规矩”.临时仲裁也叫随意仲裁,但不管是什么程度上的“随意”,也得有一定的规则啊.总不能仅因“友好”而下裁决吧?不要以为“规则”就是障碍,不要一见“规则”就直摇头.就像哲学上的“自由”一样,一定的限制是它存在的基础.
特别声明的一点: 灵活与快捷为临时仲裁与机构仲裁同享.我国仲裁法第七条规定的:“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”，这是根据仲裁制度的特点,在我国以诉讼、仲裁、调解等制度所构成的完整的纠纷处理程序体系中产生的适合仲裁特点的民商事纠纷裁处标准，这在很大程度上保证了机构仲裁在适用法律上的灵活性。事实上，在现代市场经济国家，在国际商事仲裁领域，机构仲裁是比较普遍的作法，既比较正规，也有相当的灵活性。比如，为了使仲裁能够灵活而快捷地进行，我国的仲裁机构从一开始就在尝试，在仲裁中强调和解、调解，强调简易、灵活，有许多仲裁案例都是围绕上述特点加以解决的，并取得了较好的社会效益。机构仲裁并不失灵活与快捷，灵活性与快捷性并非临时仲裁的专利。
临时仲裁是仲裁的最初形式，但是随着仲裁制度的不断发展，机构仲裁已经成为当今仲裁的主要形式。7 正是机构仲裁固有的优点决定了它在中国仲裁事业中的主宰地位. 几年来中国仲裁业的长足发展就是明证.曾经有人对中国缺乏临时仲裁会否影响外资进入中国市场表示怀疑之时,威廉·劳伦斯·克雷格就精辟地指出,“我并不认为缺乏临时仲裁会形成外资进入中国的大障碍。”8 中国仲裁事业的发展和中国经济的继续繁荣说明他的判断是正确的.
2中国仲裁业的长足发展.
大家都知道,我国的民事调解制度有悠久的历史,是相当发达的.就是在现今,大量的民事纠纷是通过民间调解,行政调解或诉讼方式得以解决的.可以这么说,仲裁制度是随着我国对外经济贸易的发展而发展起来的.随着我国对外经济贸易的发展,涉外民商事纠纷成倍增加,仲裁制度就历史地承担起了解决这类纠纷的重任.到了90年代,我国通过了《仲裁法》,仲裁制度便以法律的形式确定下来.仲裁法的实施促进了涉外民商事纠纷的解决,推动了我国经济的发展,同时也给了仲裁制度在中国实践、完善和发展的极大空间.
《仲裁法》实施以来，全国先后组建了一百七十多家仲裁机构，公正、及时地处理了各类民商事纠纷九万多件，涉案标的达一千八百亿元，为国家经济发展、社会进步作出了积极贡献。我国入世以后，越来越多的跨国公司进入中国市场，中国企业也越来越广泛地参与到国际经济合作与交流当中，这不可避免地使涉外经济贸易纠纷大量增加。就是在解决纠纷的过程中,中国的仲裁制度有了很大发展,中国的仲裁事业取得了可喜的成就.
1)(机构)仲裁成为解决中国资本市场民商事纠纷的主要途径
近年来，随着中国证券期货市场规模的不断扩大 9和改革开放的进一步深化，证券期货纠纷呈现不断上升的趋势，传统的、单一的处理方式已难以满足公正、及时处理证券期货纠纷的需要。于是在解决证券期货纠纷的过程中,“仲裁方式已成为解决中国证券期货市场民商事纠纷的主要途径”。10
2) (机构)仲裁已经成长为“主要国际商事仲裁机构之一”
加入世贸组织后，我国大部分国有、民营、私营企业和贸易公司按照世贸组织规则，陆续取得进出口经营权，加上外商独资、控股企业或外商分支机构进入中国，整个涉外主体大量增加，由此导致各种各样的涉外、涉港澳台商事纠纷成倍增长。同时,过去以货物买卖合同纠纷、对外借款合同纠纷、对外担保合同纠纷、外贸代理合同纠纷、合资合作经营合同纠纷、融资租赁合同纠纷、承包合同纠纷、加工承揽合同纠纷等涉外商事纠纷案件为主的构成格局已被打破.近年来，出现了涉外股票、债券、票据、信用证、外汇按金交易、申请债权登记、申请撤销涉外仲裁裁决、申请承认和执行外国、香港、澳门、台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决、申请确认涉外商事仲裁协议无效案件,等等。就是在这个过程中,中国的机构仲裁发挥了不可替代的作用.也就是在这个过程中,中国的仲裁业得到了前所未有的发展. 自1999年以来，中国国际经贸仲裁委员会每年受理案件200件以上，仅次于国际商会仲裁院，跃居世界各主要国际商事仲裁机构的第二位.正是在解决国内国际民商事纠纷的过程中,中国的机构仲裁已经成长为“主要国际商事仲裁机构之一”。11
以上事实证明,立法上仅承认机构仲裁的单一模式并没有“压抑了仲裁制度本身应有的生机和活力”。12 相反它却“一枝也能独秀”.
目前中国: 临时仲裁生成条件缺失、实践基础缺失
一、临时仲裁在中国生成条件缺失的分析
1缺失临时仲裁植入中国所需的社会文化条件
临时仲裁滋生的土壤在于自由的市场经济，以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境，尊重市场主体的自主选择权是临时仲裁发展的法律前提。诚然,目前我国已经初步建立社会主义市场经济体制,已经具备了前述前提.但是我们应该看到,一种全新的法律制度的生成不能没有一定的社会文化条件.对于临时仲裁来说,就是:较为完善的市场信用制度、社会信用制度.而在我国目前，由于各种原因，使得失信成本过低，失信成本过低的结果是守信者不能得到较好的保护，失信者不能得到严厉的制裁,从而导致市场信用、社会信用的缺失。从经济学的观点分析，经济活动主体是否选择失信（违约），主要看失信（违约）成本的高低，当失信（违约）的预期效益超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的收益时，经营者便会选择失信（违约）。13
从根本上说,仲裁乃是一个诚信问题,临时仲裁尤其如此.诚信是临时仲裁生存的大土壤.在目前中国市场行为中诚信理念严重缺失的情况下植入临时仲裁制度,当事人能否善意且妥善地行使临时仲裁赋予的较大自主权呢? 不能不说“风险很大”, 14 因为“临时仲裁是市场经济发展到较高程度的产物，只有在市场信用制度、社会信用制度发展得较为完善，在社会经济生活的各个领域中基本自然形成了特定的行规，并产生了一些信望素孚的专业人士的法治环境下才可能确立”.15
对于能否引入临时仲裁制度,有学者更是从一个具体的层面深刻地指出, “在目前司法制度还存在严重信用危机的情况下，临时仲裁可能会导致更多的腐败和不公”。16
2缺失临时仲裁植入中国所需的制度基础
任何一种制度的植入都离不了一定的制度基础.这种制度基础就是新生制度生根发芽的深层土壤.作为一种法律制度,临时仲裁也必然地需要其固有的制度基础.众所周知，仲裁制度在我国尚处于制度生成阶段，仲裁制度为市场经济服务的独特优势和作用尚未充分显现、发挥，还没有在公正与及时等方面树立起较好的社会影响力和公信力。仲裁制度对我国民众而言，仍是一个新生事物，还没有在全社会得以普及。尽管市场经济内在需要这个制度，但是，作为具有植入性的仲裁制度，仲裁意识远远落后于仲裁法律制度，仲裁意识还远远谈不上建立起来。与此同步,机构仲裁在我国目前尚处于初级发展阶段，作为“较高层次”的临时仲裁制度还不具备生存的土壤。从我国目前的实际情况来看，还是先让机构仲裁打开“蒙昧”为宜。17 一句话, 临时仲裁制度并不符合我国目前的国情.如果现在草草地确立临时仲裁制度必然对机构仲裁造成冲击,也必然对我国民商事纠纷的仲裁造成不应有的无序.
二、临时仲裁在中国实践基础缺失的分析
1关于对临时仲裁的 “承认及执行”
1958年6月10日联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》) 中第一条第二款中就明确规定“仲裁裁决”是指“专案选派之仲裁员所作裁决，”和“常设仲裁机关所做裁决”，即临时仲裁做为“专案选派之仲裁员所做裁决”是“国际惯常做法”.我国于1958年加入了《纽约公约》,签订了相关司法协助协定并明确承认临时仲裁的效力.全国人大常委会在1986年做出了“关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的决定”.对于我国在有了前面诸多法律行为的前提下没有在仲裁法中规定临时仲裁,有学者颇感不解,认为, “这显然并非某种立法技术上的问题，而是立法思想的作用。因此，应对有关临时仲裁在我国做为一种仲裁制度的设立和推行思考其法律依据”.18 也有学者为我国仲裁法“对临时仲裁的忽略或否定可能违反有关世贸组织规则”19 而深感不安.那中国政府为什么不急于在实践中承认临时仲裁呢? 我们知道,临时仲裁是一种法律制度,而法律制度应社会需求而生成. 社会发展的需要才是其确立的唯一根本. 因此,我们完全不必因有了对临时仲裁的 “承认”却没有实践它而不能释怀,也完全不必为 “可能”存在的“违规”而惴惴不安.
2我国法院对临时仲裁的态度
我国1994年8月31日颁布的仲裁法没有临时仲裁的规定，因此，如果当事人约定在中国进行临时仲裁的，即使是进行了临时仲裁，也不具有执行力，即当事人无权要求我国法院执行由此而产生的仲裁裁决。尽管如此，这并不意味着我国完全否定临时仲裁制度。仲裁法仅限制在中国完成的临时仲裁，在中国以外制作的临时仲裁裁决，一般能够依照我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的规定和民诉法的对等原则在我国得到承认与执行。2001年初，《人民法院报》刊载了《中国法院对仲裁的支持与监督》的文章，最高人民法院院长肖扬就临时仲裁问题回答了记者的提问,肖扬院长认为：“中国法院在司法实践中，首先应当遵守现行法律的规定，同时注意对临时仲裁问题进行研究和探讨。从充分体现当事人的仲裁意愿、鼓励支持仲裁事业的发展，创造良好的投资环境角度考虑，如果临时仲裁地国法律允许临时仲裁，中国法院在个案中也原则上承认涉外案件临时仲裁协议的有效性”。由此可以看出,目前我国司法实践对临时仲裁的所持的态度是否定的,或者说成认的程度是极其有限的.也就是说,在目前的中国,临时仲裁没有付诸实践的可能.换句话说,就是没有实践的基础.正是因为没有实践的基础，“临时仲裁将仅仅只是‘个人间的行为’，从而不能做为制度而建立”.20