财政部关于增值税会计处理的补充通知
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财政部关于增值税会计处理的补充通知
财政部关于增值税会计处理的补充通知
财政部
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）：
为了正确贯彻实施《中华人民共和国增值税暂行条例》及有关规定，现将企业实行增值税后期初存货的会计处理补充通知如下：
一、各级财政部门必须实事求是地核实企业的期初存货，并分别不同情况进行处理。
1．企业应将1993年12月31日帐面“待扣税金”科目的余额，转入“应交税金——应交增值税”科目，借记“待扣税金”科目，贷记“应交税金——应交增值税”科目。同时取消“待扣税金”科目。
2．企业期初用于增值税应税项目的各类存货（包括在途材料、在途商品、原材料、产成品、包装物、低值易耗品、在产品、自制半成品、库存商品等）的余额中已支付的按规定计算应予抵扣销项税额的期初进项税额，借记“待摊费用——期初进项税额”科目，贷记“材料采购”、“
商品采购”、“原材料”、“包装物”、“低值易耗品”、“产成品”、“库存商品”、“生产成本”、“加工商品”、“委托加工材料”、“材料成本差异”、“商品进销差价”等科目。这部分列作“待摊费用——期初进项税额”科目的已征税款，在国家统一处理办法下发前，不得抵扣
当期销项税额。国家统一办法下发后，会计处理方法另定。
二、外贸企业期初存货的会计处理方法另行通知。
请立即通知各级财政部门和企业执行。
1993年12月28日
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论表见代理
翁叶涛
摘要：本文阐述了表见代理的概念、表见代理的种类及表现形式，探讨了我国表见代理制度的完善及前景问题。
关键词：表见代理；狭义无权代理；构成；相对人；抗辩权
一、表见代理概念
在我国法律及其他国家的法律中都未明文出现表见代理一词，表见代理乃是学理归纳所得，不同的国家、不同的学者对表见代理的概念及解释都是很不一致的， 关于表见代理的概念，我国民法学界存在两种认识：一是认为表见代理是无权代理。持该种观点的学者将表见代理定义为：表见代理是因为本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观，本人须对之负授权人责任的代理。亦即无权代理，表面上却足以令人相信其有代理权，而按有权代理对待的行为。二是认为表见代理是有权代理。持这一观点的学者认为，表见代理是指代理人实际上并未被授权，或虽有授权但代理人超越了授权范围，法律为了维护交易安全和相对人利益，仍使代理人对表见代理的行为承担责任。因此表见代理与无权代理有质的区别，应为有权代理。
笔者认为以上两种观点都不全面，观点一虽然认定了表见代理本质上是一种无权代理，在法律上对无权代理人的行为后果归于本人承担，即在法律上拟制为有权代理。但其忽略了某些事实或法律上的状态可以成为表见代理形成的因素，如本人与行为人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也可构成表见代理的成立因素。且对相对人主观上的善意且无过失这一构成条件未予指明。观点二认识到了表见代理的行为人实际上未被本人授权或虽有授权但行为人超越了授权范围亦即行为人无代理权，并且认识到了行为人的行为后果归于本人承担。但该观点没把相对人需具备善意且无过失这一必备要件涵摄其中，以致使某些相对人会带有恶意或根本就不会去认真审查代理人的代理权问题，如对自己不利，就认定为无权代理，如认为对自己有利，就认定无权代理人的代理是表见代理之弊。
笔者认为，表见代理旨在保护交易安全和善意相对人的合法权益，但也不能因为无条件地保护相对人的合法权益而任意地无限制地损害本人的合法权益。因此，表见代理是指相对人有因本人的行为或某些事实或法律上的状态造成了足以令人相信行为人有代理权而为的民事行为，而实质上本人并未授权于行为人代理权，法律拟制该行为人的行为为有效代理行为，本人须对之行为后果负授权人责任的代理。表见代理虽实质上是属于无权代理，但其与狭义无权代理是有根本区别的。狭义无权代理是指无代理权而以他人名义实施行为且不能充分表现代理要件者。二者的主要区别可概括为如下几点：
首先，二者的法律效力归属不同。狭义无权代理在没有被本人事后追认，本人不承担狭义无权代理的法律后果，在此，法律为本人的合法权益作了充分的保护。而表见代理则不同，如本人事后追认，则转变为有权代理，如不被本人事后追认，本人也需承担表见代理的法律后果，法律在此是着重保护相对人的合法权益和社会交易的安全、便捷。
其次，二者构成的主观要件不同。狭义无权代理中，本人和相对人都有过错也能构成狭义无权代理，而表见代理的构成则要求本人可以有过错也可以无过错而相对人必须是善意的且无过错。
最后，本人追认默示的法律效力不同。一般情况，在狭义无权代理中，相对人向被代理人发出要求其确认代理权的催告，被代理人在合理期间内未作答复，法律则被视为被代理人拒绝承认行为人有代理权。例如，相对人明知行为人未经本人授权而代理本人行事，事后相对人要求本人追认行为人有代理权，而本人在合理期间内并未答复，那么法律则视为本人拒绝承认行为人有代理权。而在表见代理中，被代理人对善意且无过失相对人要求其确认代理权的催告，在合理期间内未作明确的否认，法律上则视为被代理人默认行为人有代理权。例如，本人明知他人在以自己的名义从事代理活动，相对人要求本人确认其有代理权时，本人不加以制止和否认，则法律上视为本人默认行为人有代理权。
二、表见代理的构成要件
表见代理的构成要件在理论界大体上可以分为两大类：一类是以本人的主观过失为构成表见代理的必要条件来划分，有单一要件说和双重要件说之分；一类是以表见代理的构成是否唯一，又有一元论和多元论之分。下面介绍下两大类观点的情况。
（一）表见代理的单一要件说和双重要件说
单一要件说认为，只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。单一要件说注重客观方面，只要具备使相对人相信行为人具有代理权的客观情况，且不问本人是否有过错，但相对人主观上必须善意且无过失，就构成表见代理。该种观点较易操作，免除了审查不易认定的本人过错的程序，赋予了法官较大的自由裁量权。
双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。双重要件说较单一要件说更为严格，首先，需有本人的过失行为使相对人确信代理人有代理权；其次，相对人不知也不应知代理人无代理权。在该观点中，本人就必须在有过错的情况下才负责任，无过错就不负责任。所谓过错是指本人的过失，主要是指本人应当预见而未预见或虽然预见却未避免，导致相对人确信代理人有代理权，如代理人的代理权终止后，本人未及时收回合同专用章或盖有公章的空白合同书等情况。同时，相对人也应该是不知道代理人无代理权，这就意味着相对人负有谨慎的审查义务，如相对人对代理人的代理权未作必要的审查而成立的无权代理行为，则不属于表见代理。
（二）表见代理的一元论与多元论
一元论主张，相对人善意无过失地相信无代理权人有代理权是表见代理的唯一构成要件。该观点主要是强调相对人的主观要件，只要相对人是善意无过失地相信无代理权人有代理权，而不要求其它条件存在与否，都一概认定该条件下产生的无权代理行为是表见代理行为。
多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件。表面要件是指：第一，无代理权人须以本人名义进行民事活动；第二，无代理权人应具备相应民事行为能力；第三，所代理的行为不违法；第四，无代理权人的行为有相对人存在。特别要件为：第一，客观上有使相对人相信无代理权人具有代理权的理由；第二，相对人善意且无过失；第三，无代理权人与相对人之间的民事行为，应具备民事法律行为的一般有效要件。可见，多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。
以上两大类观点都有不足之处，单一要件说和一元论都过分地强调相对人利益，只要相对人有理由相信代理权存在，则不分具体情况如何均构成表见代理，这对本人明显不利。而双重要件说和多元论对表见代理的构成条件过于严格，不利于善意相对人利益的保护，不利于日益发展的经济贸易往来。
笔者认为表见代理的构成要件包括以下几个方面：
1、代理人的代理属于无权代理
表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
2、代理人具有被授权的表象
无权代理之所以可以成为表见代理，关键就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的身份关系，包括直系亲属关系、同一单位的正副职负责人、雇佣关系、夫妻关系等；口头表示但未实际授权；委托他人保管的公章或盖有公章的合同书未及时收回等。尽管代理人没有得到实际授权，但任何一个正常的交易人都能根据表象而认为代理人具有代理权。这些表象都是因本人的过错或虽无过错但与本人有法律上的某种身份关系而导致第三人“确信”无代理权人有代理权。
3、相对人的善意且无过失
相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。所谓“相对人善意且无过失”包含两方面的含义：一、相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二、相对人无过失即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。如果相对人与代理人有串通行为或者明知是无代理权，那么相对人的行为就不符合善意且无过失条件，显然也就不构成表见代理。
4、本人对无权代理行为不追认为有效代理
表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。
5、符合代理的生效要件
表见代理是有效代理，就必须具备代理的其他生效要件，如无权代理人是以本人名义行事、所代理行为不违法、代理人必须具有相应的民事行为能力等。
三、表见代理的种类及现实表现
最高人民法院行政审判庭
最高人民法院行政审判庭关于李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿一案请示的电话答复
2005年12月29日 法[2005]行他字第3号
甘肃省高级人民法院：
你院[2004]甘行终字第117号《关于李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿一案的法律适用问题请示》收悉。经研究，答复如下：
依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第(二)项的规定，李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及请求赔偿一案，不属于人民法院行政诉讼受案范围。
此复。
附：
甘肃省高级人民法院关于李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿—案的请示
2005年1月18 日 [2004]甘行终宇第117号
最高人民法院：
李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿一案，在法律适用上，我院审判委员会意见不一，鉴于本案社会影响大，为慎重起见，特请示：
一、当事人的基本情况
上诉人(原审起诉人)李彩莲，女，1955年10月24日生，住陕西省西安市未央区谭家乡团结村二组。
上诉人(原审起诉人)姜伟，男，1962年4月18日生，住陕西省子洲县马蹄沟镇王家沟村。
二、案件概况
李彩莲、姜伟诉称，2004年9月26日7时许，姜云春(系李彩莲之夫、姜伟之父)前往位于甘肃省文联家属院的张凤林家且中，向张索要欠款。张凤林之妻谎称外山筹款，实则向11O报警，张妻报称姜云春身上有爆炸物。兰州市公安局接警后赶往现场。当日16时许，张凤林还款1万元，姜去春写了收条后，走出张凤林家，兰州市公安局向姜云春喊话：“请接受我们的检查。”在姜云春无任何引爆行为和其他暴力行为的情况下，兰州市公安局开枪击毙了姜云春。事后经查，姜云春未携带爆炸物，随身携带的仅有一个水枕头。2004年10月14日，兰州市公安局对姜云春的家属作出书面答复，内容是："2004年9月26日，犯罪嫌疑人姜云春(男，汉族．1940年5月11日出生，系陕西省愉林市子洲县马蹄沟镇王家沟村农民)进入我市城关区东岗西路676号503室，将事主张凤林劫持，声称要以引爆身捆的爆炸装置炸毁居民楼群，与张同归于尽，威逼索债。上述行为涉嫌恐吓爆炸，劫持人质犯罪。我局接警后，迅速开展处置工作。经过8个多小时的控制和侦查工作，将犯罪嫌疑人姜云春围控在家属院内。民警对其喊话警告，强令其站在原地，解除身上的爆炸装置，接受检查，但该姜不听警告，继续前行；民警随后又鸣枪示警，该姜仍置之不理，欲走向人群密集的大街。由于该姜所称爆炸装置未解除，为防止给无辜群众造成重大伤害，我公安机关依据《中华人民共和国人民警察法》第十条、《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第九条之规定，将其击毙。”11月4日，李彩莲、姜伟以兰州市公安局为被告提起行政诉讼。请求依法确认被告使用武的的具体行政行为违法；判令被告赔偿原告损失503 800元。
三、原审裁定要点及上诉的主要理由
兰州市中级人民法院认为，兰州市公安局给姜云春家属出具的《关于对姜云存家属请求的答复》，从内容看其行为属刑事司法行为。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条二款第(二)项的规定，起诉人对公安机关依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十二条的规定，裁定：对李彩莲、姜伟的起诉不予受理。
李彩莲、姜伟不服原审裁定，向本院上诉称，被告是履行行政治安管理职能，并未实施刑事诉讼法授权的刑事侦查职责。姜云春讨债目的已经达到，作为债权人的民事权利已经实现，何谈“不听警方警告”。姜云舂并未携带爆炸装置，不存在置之不理，被告使用武器违法。被告在实施行政职权时侵犯人身权利，造成上诉人家属姜云春死亡的严重后果，应赔偿上诉人的损失。
四，本院审理意见
本案就如何适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第(二)项的规定，形成两种意见：
第一种意见认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第(二)项规定，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。兰州市公安局击毙姜云存，是在刑事侦查过程中，为了制服犯罪嫌疑人这个目的而实施的行为。根据上述规定，本案不属于人民法院行政诉讼受案范围。
第二种意见认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第(二)项规定，公安等机关所实施的不属于人民法院行政诉讼受案范围的行为，必须是刑事诉讼法明确授权的行为，如侦查、拘留、执行逮捕、预审、拘传、取保候审、监视居住、通缉、搜查、扣押物证书证、冻结存款汇款、保外就医等。没有刑事诉讼认明确授权的行为，不属于刑事司法行为。兰州市公安局接到报案出警时，并没有证据证明姜云春正在实施犯罪。兰州市公安局击毙姜云春的行为，现有证据不能证明是刑事诉讼法明确授权的行为，应是安公机关为维护社会治安，处置突发事件而采取的行政职权行为。依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第一款的规定，本案属于人民法院行政诉讼受案范围。
我院审判委员会倾向第一种意见，请批示。
翁叶涛
摘要：本文阐述了表见代理的概念、表见代理的种类及表现形式，探讨了我国表见代理制度的完善及前景问题。
关键词：表见代理；狭义无权代理；构成；相对人；抗辩权
一、表见代理概念
在我国法律及其他国家的法律中都未明文出现表见代理一词，表见代理乃是学理归纳所得，不同的国家、不同的学者对表见代理的概念及解释都是很不一致的， 关于表见代理的概念，我国民法学界存在两种认识：一是认为表见代理是无权代理。持该种观点的学者将表见代理定义为：表见代理是因为本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观，本人须对之负授权人责任的代理。亦即无权代理，表面上却足以令人相信其有代理权，而按有权代理对待的行为。二是认为表见代理是有权代理。持这一观点的学者认为，表见代理是指代理人实际上并未被授权，或虽有授权但代理人超越了授权范围，法律为了维护交易安全和相对人利益，仍使代理人对表见代理的行为承担责任。因此表见代理与无权代理有质的区别，应为有权代理。
笔者认为以上两种观点都不全面，观点一虽然认定了表见代理本质上是一种无权代理，在法律上对无权代理人的行为后果归于本人承担，即在法律上拟制为有权代理。但其忽略了某些事实或法律上的状态可以成为表见代理形成的因素，如本人与行为人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也可构成表见代理的成立因素。且对相对人主观上的善意且无过失这一构成条件未予指明。观点二认识到了表见代理的行为人实际上未被本人授权或虽有授权但行为人超越了授权范围亦即行为人无代理权，并且认识到了行为人的行为后果归于本人承担。但该观点没把相对人需具备善意且无过失这一必备要件涵摄其中，以致使某些相对人会带有恶意或根本就不会去认真审查代理人的代理权问题，如对自己不利，就认定为无权代理，如认为对自己有利，就认定无权代理人的代理是表见代理之弊。
笔者认为，表见代理旨在保护交易安全和善意相对人的合法权益，但也不能因为无条件地保护相对人的合法权益而任意地无限制地损害本人的合法权益。因此，表见代理是指相对人有因本人的行为或某些事实或法律上的状态造成了足以令人相信行为人有代理权而为的民事行为，而实质上本人并未授权于行为人代理权，法律拟制该行为人的行为为有效代理行为，本人须对之行为后果负授权人责任的代理。表见代理虽实质上是属于无权代理，但其与狭义无权代理是有根本区别的。狭义无权代理是指无代理权而以他人名义实施行为且不能充分表现代理要件者。二者的主要区别可概括为如下几点：
首先，二者的法律效力归属不同。狭义无权代理在没有被本人事后追认，本人不承担狭义无权代理的法律后果，在此，法律为本人的合法权益作了充分的保护。而表见代理则不同，如本人事后追认，则转变为有权代理，如不被本人事后追认，本人也需承担表见代理的法律后果，法律在此是着重保护相对人的合法权益和社会交易的安全、便捷。
其次，二者构成的主观要件不同。狭义无权代理中，本人和相对人都有过错也能构成狭义无权代理，而表见代理的构成则要求本人可以有过错也可以无过错而相对人必须是善意的且无过错。
最后，本人追认默示的法律效力不同。一般情况，在狭义无权代理中，相对人向被代理人发出要求其确认代理权的催告，被代理人在合理期间内未作答复，法律则被视为被代理人拒绝承认行为人有代理权。例如，相对人明知行为人未经本人授权而代理本人行事，事后相对人要求本人追认行为人有代理权，而本人在合理期间内并未答复，那么法律则视为本人拒绝承认行为人有代理权。而在表见代理中，被代理人对善意且无过失相对人要求其确认代理权的催告，在合理期间内未作明确的否认，法律上则视为被代理人默认行为人有代理权。例如，本人明知他人在以自己的名义从事代理活动，相对人要求本人确认其有代理权时，本人不加以制止和否认，则法律上视为本人默认行为人有代理权。
二、表见代理的构成要件
表见代理的构成要件在理论界大体上可以分为两大类：一类是以本人的主观过失为构成表见代理的必要条件来划分，有单一要件说和双重要件说之分；一类是以表见代理的构成是否唯一，又有一元论和多元论之分。下面介绍下两大类观点的情况。
（一）表见代理的单一要件说和双重要件说
单一要件说认为，只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。单一要件说注重客观方面，只要具备使相对人相信行为人具有代理权的客观情况，且不问本人是否有过错，但相对人主观上必须善意且无过失，就构成表见代理。该种观点较易操作，免除了审查不易认定的本人过错的程序，赋予了法官较大的自由裁量权。
双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。双重要件说较单一要件说更为严格，首先，需有本人的过失行为使相对人确信代理人有代理权；其次，相对人不知也不应知代理人无代理权。在该观点中，本人就必须在有过错的情况下才负责任，无过错就不负责任。所谓过错是指本人的过失，主要是指本人应当预见而未预见或虽然预见却未避免，导致相对人确信代理人有代理权，如代理人的代理权终止后，本人未及时收回合同专用章或盖有公章的空白合同书等情况。同时，相对人也应该是不知道代理人无代理权，这就意味着相对人负有谨慎的审查义务，如相对人对代理人的代理权未作必要的审查而成立的无权代理行为，则不属于表见代理。
（二）表见代理的一元论与多元论
一元论主张，相对人善意无过失地相信无代理权人有代理权是表见代理的唯一构成要件。该观点主要是强调相对人的主观要件，只要相对人是善意无过失地相信无代理权人有代理权，而不要求其它条件存在与否，都一概认定该条件下产生的无权代理行为是表见代理行为。
多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件。表面要件是指：第一，无代理权人须以本人名义进行民事活动；第二，无代理权人应具备相应民事行为能力；第三，所代理的行为不违法；第四，无代理权人的行为有相对人存在。特别要件为：第一，客观上有使相对人相信无代理权人具有代理权的理由；第二，相对人善意且无过失；第三，无代理权人与相对人之间的民事行为，应具备民事法律行为的一般有效要件。可见，多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。
以上两大类观点都有不足之处，单一要件说和一元论都过分地强调相对人利益，只要相对人有理由相信代理权存在，则不分具体情况如何均构成表见代理，这对本人明显不利。而双重要件说和多元论对表见代理的构成条件过于严格，不利于善意相对人利益的保护，不利于日益发展的经济贸易往来。
笔者认为表见代理的构成要件包括以下几个方面：
1、代理人的代理属于无权代理
表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
2、代理人具有被授权的表象
无权代理之所以可以成为表见代理，关键就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的身份关系，包括直系亲属关系、同一单位的正副职负责人、雇佣关系、夫妻关系等；口头表示但未实际授权；委托他人保管的公章或盖有公章的合同书未及时收回等。尽管代理人没有得到实际授权，但任何一个正常的交易人都能根据表象而认为代理人具有代理权。这些表象都是因本人的过错或虽无过错但与本人有法律上的某种身份关系而导致第三人“确信”无代理权人有代理权。
3、相对人的善意且无过失
相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。所谓“相对人善意且无过失”包含两方面的含义：一、相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二、相对人无过失即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。如果相对人与代理人有串通行为或者明知是无代理权，那么相对人的行为就不符合善意且无过失条件，显然也就不构成表见代理。
4、本人对无权代理行为不追认为有效代理
表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。
5、符合代理的生效要件
表见代理是有效代理，就必须具备代理的其他生效要件，如无权代理人是以本人名义行事、所代理行为不违法、代理人必须具有相应的民事行为能力等。
三、表见代理的种类及现实表现
最高人民法院行政审判庭关于李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿一案请示的电话答复
最高人民法院行政审判庭关于李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿一案请示的电话答复
2005年12月29日 法[2005]行他字第3号
甘肃省高级人民法院：
你院[2004]甘行终字第117号《关于李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿一案的法律适用问题请示》收悉。经研究，答复如下：
依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第(二)项的规定，李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及请求赔偿一案，不属于人民法院行政诉讼受案范围。
此复。
附：
甘肃省高级人民法院关于李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿—案的请示
2005年1月18 日 [2004]甘行终宇第117号
最高人民法院：
李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿一案，在法律适用上，我院审判委员会意见不一，鉴于本案社会影响大，为慎重起见，特请示：
一、当事人的基本情况
上诉人(原审起诉人)李彩莲，女，1955年10月24日生，住陕西省西安市未央区谭家乡团结村二组。
上诉人(原审起诉人)姜伟，男，1962年4月18日生，住陕西省子洲县马蹄沟镇王家沟村。
二、案件概况
李彩莲、姜伟诉称，2004年9月26日7时许，姜云春(系李彩莲之夫、姜伟之父)前往位于甘肃省文联家属院的张凤林家且中，向张索要欠款。张凤林之妻谎称外山筹款，实则向11O报警，张妻报称姜云春身上有爆炸物。兰州市公安局接警后赶往现场。当日16时许，张凤林还款1万元，姜去春写了收条后，走出张凤林家，兰州市公安局向姜云春喊话：“请接受我们的检查。”在姜云春无任何引爆行为和其他暴力行为的情况下，兰州市公安局开枪击毙了姜云春。事后经查，姜云春未携带爆炸物，随身携带的仅有一个水枕头。2004年10月14日，兰州市公安局对姜云春的家属作出书面答复，内容是："2004年9月26日，犯罪嫌疑人姜云春(男，汉族．1940年5月11日出生，系陕西省愉林市子洲县马蹄沟镇王家沟村农民)进入我市城关区东岗西路676号503室，将事主张凤林劫持，声称要以引爆身捆的爆炸装置炸毁居民楼群，与张同归于尽，威逼索债。上述行为涉嫌恐吓爆炸，劫持人质犯罪。我局接警后，迅速开展处置工作。经过8个多小时的控制和侦查工作，将犯罪嫌疑人姜云春围控在家属院内。民警对其喊话警告，强令其站在原地，解除身上的爆炸装置，接受检查，但该姜不听警告，继续前行；民警随后又鸣枪示警，该姜仍置之不理，欲走向人群密集的大街。由于该姜所称爆炸装置未解除，为防止给无辜群众造成重大伤害，我公安机关依据《中华人民共和国人民警察法》第十条、《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第九条之规定，将其击毙。”11月4日，李彩莲、姜伟以兰州市公安局为被告提起行政诉讼。请求依法确认被告使用武的的具体行政行为违法；判令被告赔偿原告损失503 800元。
三、原审裁定要点及上诉的主要理由
兰州市中级人民法院认为，兰州市公安局给姜云春家属出具的《关于对姜云存家属请求的答复》，从内容看其行为属刑事司法行为。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条二款第(二)项的规定，起诉人对公安机关依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十二条的规定，裁定：对李彩莲、姜伟的起诉不予受理。
李彩莲、姜伟不服原审裁定，向本院上诉称，被告是履行行政治安管理职能，并未实施刑事诉讼法授权的刑事侦查职责。姜云春讨债目的已经达到，作为债权人的民事权利已经实现，何谈“不听警方警告”。姜云舂并未携带爆炸装置，不存在置之不理，被告使用武器违法。被告在实施行政职权时侵犯人身权利，造成上诉人家属姜云春死亡的严重后果，应赔偿上诉人的损失。
四，本院审理意见
本案就如何适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第(二)项的规定，形成两种意见：
第一种意见认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第(二)项规定，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。兰州市公安局击毙姜云存，是在刑事侦查过程中，为了制服犯罪嫌疑人这个目的而实施的行为。根据上述规定，本案不属于人民法院行政诉讼受案范围。
第二种意见认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第(二)项规定，公安等机关所实施的不属于人民法院行政诉讼受案范围的行为，必须是刑事诉讼法明确授权的行为，如侦查、拘留、执行逮捕、预审、拘传、取保候审、监视居住、通缉、搜查、扣押物证书证、冻结存款汇款、保外就医等。没有刑事诉讼认明确授权的行为，不属于刑事司法行为。兰州市公安局接到报案出警时，并没有证据证明姜云春正在实施犯罪。兰州市公安局击毙姜云春的行为，现有证据不能证明是刑事诉讼法明确授权的行为，应是安公机关为维护社会治安，处置突发事件而采取的行政职权行为。依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第一款的规定，本案属于人民法院行政诉讼受案范围。
我院审判委员会倾向第一种意见，请批示。
