国家税务总局关于中国建设银行股份有限公司承继相关业务经营资格后有关税收问题的通知

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案情简介：刘某自2006年5月份至2010年11月份任某乡镇财政所长，2006年9月21日，刘某利用管理该镇银行存款和现金的职务便利，从其保管的单位公款中分三次共挪用20万元用于支付其个人购房款，此后一直未归还；2010年 5月30日，刘某利用管理该镇存款和现金的职务便利，从其保管的公款中取出4万元借给赵某某建个人住房使用。2010年9月份，该县审计局进行审计，并抽签选定几个乡镇进行重点审计，该镇被审计局抽中，刘某担心自己挪用公款的事实被审计局查出来，遂于同年9月14日将20万元归还到该镇在银行开设的对公账户上；于2010年9月16日将赵某某归还的4万元存到该镇在银行开设的对公账户上。后审计局审计相关账目发现了刘某挪用公款的相关问题，刘某某于2010年12月6日到该县检察院自首，交代了自己于2010年5月份挪用公款4万元借给赵某某建房，并于2010年9月16日归还的犯罪事实;在交代挪用20万买个人住房的犯罪事实时，刘某称自己于2006年9月21日挪用该笔公款，并且在9月21日当天就还上了，刘某被立案并采取刑事拘留强制措施之后，在看守所进行例行讯问时，刘某承认自己并非当天就将20万元还上了，而是挪用之后就一直没有归还，直到审计局审计时，刘某才于2010年9月14将该笔公款归还。
争议点：刘某于2010年12月6日到该县检察院自首时交待的情况中，挪用公款20万元用于购买个人住房并于当天归还能否构成自首？
观点一认为：刘某挪用公款20万元用于购买个人住房并于当天归还能构成自首。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。2010年12月6日，刘某主动到该县检察院，如实供述“挪”、“用”20万元公款用于购买个人住房的犯罪事实，并如实供述所挪用的20万元公款归还的犯罪事实。因此刘某2010年12月6日在该县检察院自首时所交代的挪用公款20万元并于当天归还的事实应该构成自首。
观点二认为：刘某挪用公款20万元用于购买个人住房并于当天归还不构成自首。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。该案中，刘某尽管属于自动投案，但是他并没有如实交代自己的主要犯罪事实，而是避重就轻的交代，刘某在自首笔录中交代的是2006年9月21日挪用该20万元购买个人住房，并于当天就归还了，但实际情况是刘某挪用该款后一直没有归还，直到2010年9月该县审计局审计时才将该笔款项归还，刘某并未如实交代自己的主要犯罪事实，因此其交代的挪用公款20万元用于购买个人住房并于当天归还不构成自首。
笔者认同第二种观点，刘某挪用公款20万元用于购买个人住房并于当天归还不构成自首，具体原因有以下几点：
首先从刑法相关法条及相关司法解释的角度来看，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，根据刑法67条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但是犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
很明显，本案中刘某并未如实供述自己挪用公款20万元的犯罪事实，其在2010年12月6日到检察机关自首，交代的情况是其在2006年9月21日挪用公款20万元，并于当天还上了，但在其被采取刑事拘留强制措施之后，在看守所交代的实际情况则是其于2006年9月21日挪用该笔款项，此后一直没有归还，直到2010年9月份才归还，很明显，刘某的行为不属于如实供述自己的主要犯罪事实，其挪用公款20万元不能构成自首。
其次，从刑法的立法本意上来看，刑法之所以规定挪用公款罪，是为了保护国家、集体所有的合法财产不受非法侵犯，并对挪用公款的职务犯罪分子予以惩戒。刑法 384条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用公款行为侵犯了国家、集体的财产所有权，具有较大的社会危害性。从本案来看，刘某于2006年9月21日挪用单位的公款20万元，直到2010年9月14日才归还，在长达三年的时间里，刘某所在的单位都失去了对该笔款项的控制、使用、收益权，很明显，刘某的行为符合挪用公款数额较大、超过三个月未还的特征，完全构成挪用公款罪，尽管其在2010年12月6日到该县检察院自首并交代挪用该笔款项的事实，但是他交代的挪用该笔款项后当天即归还，很明显，刘某是担心自己因为挪用公款超过三个月构成挪用公款罪而故意在自首笔录中向检察机关说谎话，其根本目的在于逃避自己应承担的法律责任，刘某的行为属于自首不实、自首不尽，假如给其挪用的20万元认定为自首，就违背了刑法规定挪用公款罪的立法本意，在司法实务中，很多职务犯罪分子也会纷纷效仿，在挪用公款被发现之后，尽管表面上自首，实际上却在归还时间上做文章，玩弄数字游戏，以逃避法律的惩处。
第三，从法理解释的角度来看，刘某的行为完全符合挪用公款罪的构成要件，而且其挪用公款20万元不符合自首的要件。主体上讲，刘某是该镇财政所长，属于国家工作人员，主体符合要求；从主观上讲，刘某有挪用单位公款的犯罪故意；客体上讲，刘某的行为侵犯了该镇对公款的所有权，也就是国家财产所有权；客观方面讲，刘某有挪用了单位的公款20万元用于购买个人住房的行为。刘某挪用公款20万元之后，在自首笔录中未如实交代自己归还该笔款项的时间，而刘某的挪用公款行为能否成罪，关键就在于挪用的时间长短，倘若挪用时间不满三个月，刘某的行为构不成挪用公款罪，很明显，在本案中，我们对自首的构成要件应该从法理解释的角度做一种限制解释，即我们必须把其限制在符合刑法立法本意，不至于放纵犯罪的限度以内，倘若刘某在自首笔录中仅仅如实交代了自己挪用公款的数额却掩饰自己挪用的时间，我们仍然给其认定为自首，那么刘某就可以享受到“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”的待遇，实际上其某些犯罪事实被掩盖了，这样的做法最终会使法律惩治犯罪的效果大打折扣，应受到较重惩罚的职务犯罪分子却得到从轻处理。
综上，李某刘某于2010年12月6日到该县检察院自首时交待的情况中，挪用公款20万元用于购买个人住房并于当天归还不能构成自首。在司法实务中，类似的案子很多，只有从法条解释、刑法立法本意、学理等多个方面综合考虑，才能在办案过程中尽量做到不枉不纵，切实发挥法律惩治犯罪、保障人权的功能。


（作者单位：济阳检察院）
贵州省安顺市人民政府


《安顺市关于委托社会中介机构对国家建设项目审计的管理办法（试行）》

安顺市人民政府令第33号
　

《安顺市关于委托社会中介机构对国家建设项目审计的管理办法（试行）》已于2007年3月30日经市人民政府第4次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。



市 长:申晓庆
二○○七年四月五日






安顺市关于委托社会中介机构对
国家建设项目审计的管理办法（试行）

第一条 为了规范审计机关国家建设项目委托审计业务,根据《贵州省国家建设项目审计办法》,制定本办法。

第二条 委托社会中介机构进行国家建设项目审计业务，是扩大审计监督覆盖面的重要实现形式，是进一步加大国家建设项目审计工作力度和整合审计资源的重要措施。

第三条 委托审计是指国家审计机关委托社会中介机构对国家建设项目竣工决算等的真实性、合法性、效益性进行审计。受托方应当按照审计机关的要求进行审计，对委托方负责。

第四条 本办法所称社会中介机构系指国家有关部门批准设立的具有工程预决算审核资格及能够承担相应审查业务的社会中介组织。

第五条 每年委托审计的项目由审计机关拟定计划报市政府批准后组织实施。

第六条 审计机关应当收集社会中介机构的资信、业务质量、收费标准等信息，在审查资格资质、质量、信誉、服务的基础上，建立拟聘中介机构名录，审计机关安排审计项目时将视审计费用的高低通过招标或随机抽样方式在名录中选定。

第七条 审计机关应当建立健全委托社会中介机构开展审计业务的委托程序和方法、质量监督机制、后续审计和审查制度，根据委托审计的内容和性质，明确审查人员责任，制定考核办法并严格执行。

第八条 委托社会中介机构开展审计业务，应当签订书面协议，并且要求社会中介机构出具承诺函。在审计实施过程中，审计机关应负责社会中介机构与被审计单位之间的协调，监督社会中介机构的审计业务质量。
协议内容主要包括：审计对象、审计内容、审计要求、审计完成时间、费用标准、费用额、付款约定、违约责任等。
承诺函的内容主要按照质量控制规范、职业道德规范、职业纪律及国家对社会中介机构颁布的相关法律法规方面内容来承诺。

第九条 接受委托的社会中介机构，应当遵守国家法律法规，具有较高专业素质和良好的职业道德，并且在近三年内没有违纪、违法执业行为。
接受委托的社会中介机构应当保守被审计对象的商业秘密。

第十条 审计机关应当加强对委托社会审计业务工作的监督、管理、指导，审计机关每年对受委托的社会中介机构实施的国家建设项目的审计质量进行抽查。
社会中介机构的审计结果与国家审计机关抽审结果误差率超过3%（含3%），该社会中介机构的审计报告被视作不具真实性，必须重新组织力量认真审计，并承担相应责任；审计机关对该社会中介机构两年内不得安排承担我市国家建设项目的审计任务。对弄虚作假造成损失和严重后果的，应按国家有关法律法规追究其责任。

第十一条 接受委托的社会中介机构应自行完成全部工作量，不得转包或由其他社会中介机构协助审查工作，负责全部审查工作的质量控制，并按委托方的要求出具审计报告，以此作为国家建设项目竣工决算的依据。

第十二条 接受委托的中介组织在承担委托项目审计期间应接受委托方的监督、指导，同时承担相应的审计责任。

第十三条 社会中介机构对其审计的国家建设项目的真实性、合法性负法律责任，由其向国家建设项目业主单位出具审计报告。并将审计报告报审计机关备案。

第十四条 各县区可参照本办法执行。

第十五条 本办法由安顺市人民政府法制办负责解释。

第十六条 本办法自发布之日起施行。