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浅析物权变动中的善意、恶意

刘成江


一、民法学中善、恶意的概念界定、判断标准及其在物权变动中的适用处境
　　善意、恶意是行为人对他所实施的行为及其后果的一种心理状态，是民商法上的重要范畴。善、恶意的区分，是适用法律的逻辑结构中认定法律事实这一小前提中的内容，关系到以法律评价系争事实对于拟适用法律规定的构成要件是否有作用。尽管善、恶意的法律适用起源于罗马法，但至今，关于“善意”与“恶意”的概念界定仍然是众说纷纭。近现代民事立法大多在以下二种意义上使用“善意” 一词：一是指行为人动机纯正，没有损人利已的不法或不当目的的主观态度；二是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。再者，民法学对善意的判断有“积极观念说”与“消极观念说”两派观点，前者要求行为人在为某民事行为时“相信”其行为有法律依据或其行为相对人权利合法，依该说，善意无法与“怀疑”并存；后者仅要求行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为无法律依据或其行为相对人缺乏合法权利， “有怀疑”的情形并不被排除在外。善意的反面则是恶意。在民法上，关于行为人“明知”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利作为恶意无可非议，但对于“应当知道而不知”的情形则莫衷一是。有的学者主张“无怀疑，且尽到相当注意而仍深信不疑方为善意”，即“应当知道而不知”为恶意。各国有关善、恶意的具体认定，也存在差异。如德国民法规定受让人明知或因重大过失而不知的情形，不为善意。日本民法则规定受让人须为善意且无过失时，方可适用善意取得，要求比德国民法要严格一些。
　　笔者认为，只要行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利，即推定为善意；若能证明行为人“明知”，则判定为恶意；对于“应当知道而不知”（即过失）的情形，可作具体分析：若行为人因欠缺一般人起码的注意，为重大过失，依“重大过失等于恶意”规则，推定为恶意；若因“欠缺有一般知识、经验的人诚实处理事务时所需的注意，为一般过失；而若缺乏极谨慎、勤勉和精细的注意，为轻微过失”；这两种情形可不认定为恶意。由此可知，善意的概念可界定为“行为人不知，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知其法律行为缺乏权利基础的主观状态；恶意的概念可界定为”行为人明知或因重大过失而不知其法律行为缺乏法律依据的主观状态“。
　　在物权法中，基于法律行为的物权变动中的善、恶意在以下处境适用：原属A财产现被B占有（或为登记名义人），在B 无处分权的情况，第三人C与B交易并试图获得该财产所有权。在此处境，若第三人C不知道，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知道（以下简称不知道或不应当知道）B无处分权时，法律认定C 为善意；相反，当C知道或因重大过失而不知道B无处分权时，则法律认定C为恶意。用法律关系模型表示即：A（事实所有权人）—B（法律所有权人）—C（第三人即交易相对人）。特别需要指出的是，如果所有权人A与C 进行交易，则因A作为所有权人有当然的处分权，此情形下，法律无有评判C的善、恶意的需要。用关系模型表示即：A或B（即在事实所有权人A与法律所有权人 B重合的情形）（这一点特别重要，人们往往忽视其重合的情形或视重合的情形为上述：A（事实所有权人）—B（法律所有权人）—C（第三人即相对人）的情形。这是造成对基于法律行为的物权变动中善、恶意认知混乱的根本原因。这也是本文试图探讨的重点。）—C（交易相对人）。所以，对物权变动中善、恶意的探讨，是在A—B—C这一法律关系模型中进行的。在此关系模型中，A并不参与交易关系，交易关系当事人为B与C ，对C的主观状态究为善意或恶意的法律认定及进一步的责任追究，仅作为平衡原权利人A的静态物权保护与第三人C的交易安全保障的码键。
　　非基于法律行为的物权变动中善、恶意的适用处境有二：一是属A物权客体被B自主、和平、公然占有且达一定期间，在B明知或因重大过失而不知自己无权占有的情况下，法律可否允许B依时效取得制度取得该物权客体；二是添附制度所导致的动产所有权变动的情形。若添附人明知或因重大过失而不知添附材料非属自己所有时，能否阻却其获得添附物的所有权，以及恶意在失权者债权法救济中意味着什么。
　　二、基于法律行为的物权变动中的善、恶意
　　基于法律行为的物权变动中善、恶意的认定，因立法模式不同而有不同。大陆法系各国立法，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种：即物权变动的意思主义、债权形式主义和物权形式主义。意思主义物权变动模式的弊端已成共识。目前学术界争论最大且定论难成的是，我国物权立法究采债权形式主义还是物权形式主义。反对物权形式主义者的“最锐利武器”就是：“如果买受人已将标的物转卖，第三人即使属于恶意也能取得所有权。出卖人不能对该第三人行使任何权利，他只能向买受人请求返还转卖所得价金。”
　　由上文可知：探讨基于法律行为的物权变动中的善意与恶意，非在A—C法律关系模型中进行。只有在A—B—C法律关系模式中，因出现了人与物法律关系上的事实所有权人与法律所有权人的分离，才使得C的主观可责难性与否的法律考察成为可能和必要。若C知道或因重大过失不知道B无处分权而受让本属A财产，则C主观上构成恶意；相反，C不知或不应当知道，即属善意。我本人的研究认为：这些情况仅属于问题的“一般性状态”。这种一般性状态应包括“占有委托物和占有脱离物”两种情形。（公示公信原则的适用是对实际无权处分者依公示方式的有权推定，而所谓“无权者的有权推定”，就已经包涵了事实所有权人与法律所有权人的分离；善意取得的概念中的“买受人出于善意受让出卖人无权处分的他人动产”，也已经表明了事实所有权人与法律所有权人的分离。占有脱离物的情况下也是如此。）这也是公示公信原则得以适用的情形，对此等问题的考察，容后进行。
　　现在，我们将重点放在对问题的“非一般性状态”的探讨上。所谓非一般性状态，笔者认为是在“占有交易物”下的状态。其适用处境如下：A将己所有的或者有权处分的财产依买卖行为移转予B， B受让该财产后又转让予C.此处境下，设C知道或者因重大过失不知道AB间的财产转让合同或不成立、或无效、或可撤销时，C在主观上是否构成恶意。因各国立法所采物权变动的立法主义不同，对C是否在主观上构成恶意的法律认定也就有相当的不一致。债权形式主义认为：在C明知或者因重大过失而不知AB间的物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，已构成了恶意，不予法律保护。从逻辑推理来看，上述结论是正确的——恶意当然是不予法律保护；但是，从事实判断来看，C明知或者因重大过失不知AB间物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，是否构成恶意？如果其无从构成恶意的话，则谈何“恶意不受保护”！？。
　　笔者认为：不论是债权形式主义的立法模式，还是物权形式主义的立法模式，在占有交易物的处境下，C的明知或者因重大过失不知AB间物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，都不构恶意。
　　在债权形式主义的立法模式下：
　　（一）在合同或不成立、或无效的处境。依据我国《合同法》第十三条关于合同成立的规定，第五十八条有关于合同无效的规定，合同不成立或无效时，物权不发生变动，即物权仍然归属于A，而B之占有（或登记）属A财产是基于A的意思的占有，属于“占有委托物”的处境，符合上文A—B—C法律关系模式。因此，C在知道或者因重大过失不知道B无处分权的情况下受让该财产时，因其主观状态的恶意而应受到法律的制裁；反之，则有公示公信原则和所谓善意取得制度的适用。这种处境实际上是上述“一般性状态”。
　　（二）在合同可撤销的情况。依据我国合同法第五十四条规定：因重大误解、显失公平和一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事人一方或者受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。合同法第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：一是具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；二是有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。合同法第五十八条规定：合同被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还。从我国合同法的这三条规定可以看出：对于可撤销的合同，在A行使撤销权之前，该财产不可能既不属于A也不属于B或者既属于A也属于B或者属于A而不属于B.已移转的财产归属于受让人B是清晰而确定的。所以，在A行使撤销权之前，B对该物享有所有权，C受让B有所有权的财产符合上文圈定的第二种法律关系模型，即A—C.在B的占有符合“占有交易物”的处境，第三人知道或者应当知道移转该物权的原因行为可撤销时，并不构成法律上的恶意，或者说是无所谓C之主观是否善、恶意。
　　在物权形式主义的立法模式下：
　　物权形式主义立法模式严格区分债权行为与物权行为，认为物权变动的直接原因来源于物权行为，且物权行为具有无因性。这样以来，在一个典型的基于法律行为的物权变动如买卖中，合同如果或不成立、或无效、或可撤销时，物权变动不受其影响。所以，在B受让A移转的物权后，即使债权行为即买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，只要物权行为成立或生效，则物权将确定的发生转移。此时，B作为物权人当然享有处分权，C知道或者因重大过失不知道A与B间的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销也不构成主观上的恶意，或者说是无所谓C之主观是否善、恶意。与债权形式主义模式下的合同可撤销而未撤销时的情形相同，B具有与A同质的财产法地位，B的占有符合“占有交易物”的情形。
　　作为体系性关联，在此有必要涉及对公示公信原则与善意取得制度的关系问题。
　　当然，“基于依法律行为的物权变动”概念项下谈善意取得制度，需要解决一个前提——善意取得之性质属于法律行为吗？我国民法学通说向来认为善意取得为原始取得，但笔者赞同“善意取得的性质是法律行为”的观点。因是之故，笔者将其放在“占有交易物”概念项下的讨论。
至此，我们可以得出本文的第一个结论：在物权变动的物权形式主义理论框架内，对在B“占有交易物”的处境，C之知道或者因重大过失而不知道A与B 间的“债权行为” 或不成立、或无效、或可撤销时，不构成恶意。在债权形式主义，只有在合同可撤销的情况，有B之身在“占有交易物”的处境。此处境下C之知道或者因重大过失而不知道A与B 间的“债权行为” 可撤销时，也不构成恶意。实质上，上述处境下的B都有物权处分权的法律制度安排，已使C之主观上善、恶意与否的法律认知变得毫无意义。也就是说，所谓“不构成恶意”实质上是“无所谓善、恶意”。但是，对此法律制度之安排，债权形式主义在不能认识物权形式主义理论之精致的同时，也不能很好的认识自己。既热衷原权利人失权后的债权法救济，又倾情对“占有交易物”所追求的物权归属状态的维护和信任，并以此使第三人的交易安全获得最大限度的保障——这就是物权形式主义的物权变动原理的奥妙所在。


北安市人民法院 刘成江
贵州省人民政府


贵州省人民政府令第58号


　　《贵州省旅游区（点）导游员管理办法》已经2001年11月9日省人民政府第44次常务会议通过，现予发布，自2002年1月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　石秀诗
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2001年12月4日
　　　　　　　　　　贵州省旅游区（点）导游员管理办法



　　第一条　为了规范我省旅游区（点）导游活动，保护旅游者和导游员的合法权益，促进旅游业的健康发展，根据国务院《导游人员管理条例》和《贵州省旅游业管理条例》等有关法律、法规的规定，制定本办法。


　　第二条　本办法所称旅游区（点），是指经县级以上人民政府有关行政管理部门批准，有统一管理机构，范围明确，具有参观、游览、度假、康乐、求知等功能，并提供相应旅游服务设施的独立单位。包括旅游景区、景点、主题公园、风景名胜区、度假区、自然保护区、森林公园、文物保护单位、博物馆、展览馆、美术馆、动物园、植物园、民族村寨、历史文化名城等。


　　第三条　本办法所称旅游区（点）导游员（以下简称导游员），是指依照本办法的规定取得导游员证，接受旅游区（点）经营者的委派，在旅游区（点）范围内提供向导、讲解等旅游服务的人员。
　　依据《导游人员管理条例》取得导游证的导游人员从事导游活动，不适用本办法。


　　第四条　实行全省统一的导游员资格考试制度。具有初级中学或者以上学历，身体健康，具有适应导游需要的基本知识和语言表达能力的中华人民共和国公民，可以参加导游员资格考试。
　　导游员资格考试分为笔试和现场导游考试，由省旅游行政主管部门统一时间、统一教材、统一培训大纲、统一命题。
　　资格考试由旅游区（点）所在地的州、市、地区旅游管理部门会同旅游区（点）的主管部门组织实施。


　　第五条　有下列情形之一的，不得核发导游员证：
　　（一）未通过导游员资格考试的；
　　（二）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；
　　（三）患有传染性疾病的；
　　（四）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外。


　　第六条　导游员证由省旅游行政主管部门统一核发。省旅游行政主管部门自收到申请之日起15日内，依法核发导游员证，不予核发的，应当书面通知申请人，并说明理由。
　　导游员证应当贴有导游员照片，载明其姓名、性别、编号、服务的旅游区（点）等。


　　第七条　省旅游行政主管部门委托州、市、地区旅游管理部门颁发导游员证。


　　第八条　导游员证的有效期限为1年，持有人需要在有效期满后继续从事导游活动的，应当在有效期满3个月前，向颁发证件的州、市、地区旅游管理部门申请办理考试换证手续。


　　第九条　在民族生态博物馆和省级以上的文物保护单位工作，经县级以上文化部门培训取得上岗证的讲解员，由省旅游行政主管部门核发导游员证。


　　第十条　导游员应当在导游员证载明的旅游区（点）范围内从事导游活动，不得超越该旅游区（点）范围服务。
　　旅游区（点）经营者应当委派持证的导游员进行导游活动。


　　第十一条　导游员进行导游活动，必须经旅游区（点）经营者委派。导游员不得私自承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务，进行导游活动。


　　第十二条　导游员应当严格按照旅游区（点）经营者与旅游者确定的接待计划，安排旅游者的游览活动，不得擅自中止导游活动，增加或减少旅游项目。


　　第十三条　导游员应按照下列要求进行导游活动：
　　（一）遵守职业道德，身着当地民族服装或工作服，仪表大方、热情服务，礼貌待人；
　　（二）自觉维护国家利益和民族尊严，不得有损害国家利益和民族尊严的言行；
　　（三）按规范的导游词向旅游者讲解旅游区（点）的历史沿革、特色、地位、价值等方面的内容，并结合实际介绍当地的风土人情和习俗等；
　　（四）讲解、介绍语言要精炼、准确、生动，且带有一定的科学性、知识性、趣味性，不得掺杂庸俗下流和封建迷信的内容；
　　（五）向旅游者作爱护旅游资源和自觉保护自然环境的宣传。


　　第十四条　导游员进行导游活动时，必须佩戴导游员证。


　　第十五条　导游员在引导旅游者游览过程中，应就可能发生危及旅游者人身、财物安全的情况，向旅游者作出真实说明和明确警示，并按要求采取防范措施。
　　当旅游者的人身、财物受到损害时，应及时报告并协助公安、旅游等有关部门处理。


　　第十六条　导游员的服务价格经价格主管部门依法核定，由旅游区（点）经营者实行明码标价，提供质价相符的服务。


　　第十七条　导游员进行导游活动时，不得向旅游者兜售商品或索要小费，不得欺骗、胁迫旅游者消费。


　　第十八条　旅游者对导游员违反本办法规定的行为，有权向旅游管理部门投诉。
　　旅游管理部门接到旅游者投诉后，应按国家和省的有关规定及时处理。


　　第十九条　导游员在导游活动中，符合下列条件的，由旅游管理部门给予奖励或表彰：
　　（一）遵守法律、法规和规章，服从旅游行业监督管理；
　　（二）尽职敬业，服务质量高，深受旅游者赞誉；
　　（三）规定年度内无投诉责任，工作表现突出，有特殊贡献的。


　　第二十条　导游员进行导游活动时，其人格应受到尊重，人身安全不受侵犯，并有权拒绝旅游者提出的侮辱其人格尊严或者违反其职业道德的不合理要求。


　　第二十一条　无导游员证的人员进行导游活动的，由县级以上人民政府旅游管理部门责令改正，处500元以上1000元以下的罚款。
　　旅游区（点）经营者委派无导游员证的人员进行导游活动的，由县级以上人民政府旅游管理部门责令改正，处1000元以上5000元以下的罚款。


　　第二十二条　违反本办法第十四条规定的，由县级以上人民政府旅游管理部门责令改正；拒不改正的，处300元以下的罚款。


　　第二十三条　导游员有下列情形之一的，由县级以上人民政府旅游管理部门责令改正，处100元以上1000元以下罚款；情节严重的，吊销导游员证：
　　（一）私自承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务，进行导游活动的；
　　（二）擅自变更接待计划的；
　　（三）擅自中止导游活动或减少旅游项目的。


　　第二十四条　违反本办法第十七条规定的，由县级以上人民政府旅游管理部门责令改正，并处500元以上2000元以下的罚款；情节严重的，吊销导游员证；对委派该导游员的旅游区（点）经营者给予警告。


　　第二十五条　违反本办法规定，属于公安、工商、价格、建设、环保等部门处理的，由有关部门依法予以处罚。


　　第二十六条　旅游管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。


　　第二十七条　旅游区（点）经营者可根据需要，聘请具有地质、林业、环保、民族、宗教、历史、文化等特殊专业知识的人员作为特聘导游员。
　　特聘导游员须经省旅游行政主管部门会同有关部门考核合格，并取得特聘导游员证后，方可从事旅游区（点）导游活动。
　　特聘导游员在本省行政区域内的导游活动，适用本办法的规定。


　　第二十八条　本办法自2002年1月1日起施行。