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辽宁省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 10:33:40  浏览:9946   来源:法律资料网
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辽宁省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法

辽宁省人民政府


辽宁省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法
省政府

(一九九二年七月九日辽宁省人民政府令第23号发布)

第一章 总 则
第一条 为加强土地管理,改革城镇国有土地使用制度,促进城市建设和社会经济发展, 根据 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《条例》),结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称城镇国有土地是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地(以下简称土地)。
我国境内外的公司、企业、其他组织和个人,除法律另有规定外,均可依照《条例》和本办法的规定,在我省境内取得土地使用权,进行土地开发、利用、经营。
第三条 省、市、县(含县级市、区,下同)人民政府土地管理部门负责组织实施本办法,依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。
第四条 土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止,必须到市或者县人民政府土地管理部门办理登记,涉及地上房产的,必须到同级人民政府房产管理部门办理房产登记,涉及其他地上建筑物、附着物的,必须依照法律、法规的规定到有关部门办理手续。

第二章 土地使用权出让
第五条 市、县人民政府土地管理部门应当会同城市建设、规划、房产管理等部门共同编制土地使用权出让方案,经本级人民政府审核同意,依照本办法第六条规定的审批权限报经批准后,由土地管理部门组织实施。
在城市规划区内的土地使用权出让方案应当符合城市规划。
第六条 土地使用权出让的审批权限,按照国家和省规定的关于国家建设征用(划拨)土地审批权限执行。
第七条 土地使用权出让前,市、县人民政府土地管理部门应当会同有关部门向申请用地者提供下列资料:
(一)土地位置、面积、四至,地形图、地面现状和基础设施情况;
(二)工程地质和水文地质的主要特征;
(三)土地用途、建筑密度、容积率和净空限制;
(四)环境保护、绿化、交通、抗震等要求;
(五)出让年限和方式;
(六)其他与出让有关的资料。
第八条 协议出让土地使用权程序:
(一)申请用地者向出让方提交《用地申请书》;
(二)出让方对《用地申请书》审查后,在十五日内按本办法第七条的规定,向符合条件的申请用地者提供有关资料;
(三)申请用地者收到出让方提供的有关资料后,应当在指定时间内向出让方提交土地开发利用方案,有关土地使用权出让金(以下简称出让金)数额和付款方式等有关文件;
(四)出让方收到申请用地者提交的有关文件后,应当在三十日内给予书面答复;
(五)经协商一致,出让方与申请用地者签订土地使用权出让合同。
第九条 招标出让土地使用权程序:
(一)出让方发布招标公告或者向申请用地者发出《招标邀请书》,并按本办法第七条的规定向投标者提供有关资料;
(二)申请用地者应当在指定时间内,到出让方指定的地点将密封的标书投入标箱,并交纳拟定出让金总额10%至20%的保证金;
(三)出让方应当邀请有关方面的专业人员组成评标委员会,公开开标、验标,并按标价、土地开发利用方案、资信等条件进行评审,择优确定中标者;
(四)评标委员会签发《决标意见书》后,由出让方向中标者发出《中标通知书》;
(五)中标者收到《中标通知书》后,在约定时间内与出让方签订土地使用权出让合同。
中标者在约定时间内不与出让方签订合同的,视为放弃中标,其交纳的保证金不予退还;出让方未按约定时间与中标者签订合同的,应当赔偿中标者的经济损失。未中标者交纳的保证金,在评标结束后十五日内如数退还。
第十条 拍卖出让土地使用权程序:
(一)出让方在距拍卖前六十日发布土地使用权拍卖公告;
(二)申请用地者应当在指定时间内向出让方提交法人或者自然人的身份证明、资产负债表、资信证明等文件,支付保证金,领取报价牌;
(三)出让方主持拍卖,宣读土地使用权拍卖规则,介绍出让地块的概况,公布底价,公开叫价;
(四)申请用地者举报价牌应价,经过竞买,出价最高者得;
(五)出让方当场与出价最高者签订土地使用权出让合同,并收取定金。
前款第(二)项规定的法人或者自然人的身份证明是指:法人身份证明、法定代表人身份证明、法定代表人的授权委托书、委托代理人身份证明。
第十一条 土地使用权出让合同应当包括下列内容:
(一)出让方、申请用地者的姓名、单位、地址,法定代表人的姓名、职务;
(二)出让地块的位置、面积、用途;
(三)出让期限;
(四)建设项目完成期限;
(五)出让金数额及其结算方式;
(六)违约责任;
(七)订立合同日期和地点;
(八)其他需要约定的事项。
第十二条 申请用地者在签订土地使用权出让合同时,应当向出让方支付出让金总额10%至20%的定金,从合同签订之日起,六十日内支付全部出让金。
定金可以抵充出让金。
第十三条 土地使用者逾期未全部支付出让金,出让方有权解除合同,定金不再返还,并可请求违约赔偿;出让方未按合同规定提供土地使用权的,应当双倍返还定金,土地使用者有权解除合同,并可请求违约赔偿。
第十四条 土地使用者按合同规定支付全部出让金后,应当依照本办法第四条的规定办理登记,领取国有土地使用证,取得土地使用权。

第三章 土地使用权转让
第十五条 按照本办法第三章规定取得的土地使用权再转让的,转让方必须具备下列条例:
(一)领有国有土地使用证;
(二)按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地。
第十六条 转让土地使用权时,地上建筑物、其他附着物的处置按《条例》第二十三、二十四条规定办理。
第十七条 土地使用权转让、转让方与受让方应当签订土地使用权转让合同。
土地使用权转让合同的内容,参照本办法第十一条的规定订立。
第十八条 同一建筑物分割转让的,产权所有人各享有相应比例土地使用权;但同一建筑物所占有的土地使用权整体不可分割。
分割转让地土使用权,应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。在报请审批时,转让方、受让方应当出示各自应得的土地使用权比例的证明,并应当在转让合同中写明。
第十九条 土地使用权转让时,受让方应当在转让合同签订之日起十五日内,凭土地使用权转让合同,依照本办法第四条的规定办理过户登记,领取国有土地使用证。

第四章 土地使用权出租
第二十条 土地使用权出租,出租人必须具备本办法第十五条规定的条件。
第二十一条 土地使用权出租,出租人与承租人应当签订租赁合同。
租赁合同的内容,参照本办法第十一条的规定订立。
第二十二条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租,出租人应当在租赁合同签订之日起十五日内,依照本办法第四条的规定办理出租登记。

第五章 土地使用权抵押
第二十三条 依法取得土地使用权的土地使用者(以下简称抵押人)可以用土地使用权向金融机构或者其他债权人(以下简称抵押权人)抵押。抵押时应当交验国有土地使用证、土地使用权出让或者转让合同等有关文件,经抵押权人核实后,抵押人与抵押权人签订抵押合同。
抵押土地使用权时,对地上建筑物、其他附着物的处罚按《条例》第三十三条规定办理,并应当在抵押合同中写明。
第二十四条 抵押权人应当在抵押合同签订之日起十五日内,依照本办法第四条的规定办理抵押登记。
第二十五条 抵押人未能履行到期债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的,抵押权人可以依照国家法律、法规和抵押合同的规定,对抵押人的土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权进行处分,处分之后,应当依照本办法第四条的规定办理过户登记。
第二十六条 抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的,抵押权人应当在抵押合同终止后十五日内,办理注销抵押登记。

第六章 土地使用权终止
第二十七条 市、县人民政府土地管理部门,应当在土地使用权期满六个月以前,将《收回土地使用权通知书》送达土地使用者。土地使用者应当在规定的时间内,向发证机关交还国有土地使用证和地上建筑物、其他附着物的权属文件,并办理注销登记。
自土地使用权期满之日起,土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权由市、县人民政府无偿收回。
第二十八条 依据《条例》第四十二条规定提前收回土地使用权,经市、县人民政府土地管理部门与土地使用者协商,可以给予相应的补偿,也可以用出让其他地块土地使用权的方式进行交换。
交换土地使用权应当重新签订土地使用权出让合同,并办理登记。
第二十九条 土地使用权期满,土地使用者申请续期的,必须在土地使用权期满六个月以前向市、县人民政府土地管理部门提出,经市、县人民政府批准后,依照本办法第二章的规定重新签订土地使用权出让合同,支付出让金,并办理登记。

第七章 划拨土地使用权
第三十条 无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,应当依照本办法第四条的规定办理登记;市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权,并可以依照本办法的规定予以出让。
第三十一条 无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,符合《条例》第四十五条第一款规定条件的,可以转让、出租、抵押划拨土地使用权。但转让、出租、抵押划拨土地使用权,必须报请市、县人民政府土地管理部门批准;涉及地上建筑物、其他附着物的,还必须报请本级人民政府
房产管理部门或者有关部门批准。
第三十二条 无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,在向广告经营单位申请刊播、设置、张贴以买卖、出租房屋或者场地为内容的广告时,必须提交土地使用权出让合同和本办法规定的登记证明;对无出让合同和登记证明的,广告经营单位不得受理。

第八章 出让金和有关费用
第三十三条 出让金的数额,可以根据土地的位置、用途、出让年限、容积率和市场供求等因素,由出让方与申请用地者以协议、招标、拍卖方式确定。
对职工住宅、公益事业、国家重点工程项目等非经营性用地,经县以上人民政府批准,可以减收或者免收出让金。具体办法,由省土地、物价、财政部门制定。
第三十四条 办理土地使用权出让、转让、出租、抵押登记,应当按国家有关规定交纳登记手续费。
第三十五条 出让金的使用与管理,按财政部《国有土地使用权有偿出让收入管理暂行实施办法》的规定执行。
第三十六条 出让金和其他项各费用以人民币或者外汇结算;用外汇结算的,指付款当日国家外汇管理局公布的牌价折算。

第九章 罚 则
第三十七条 土地使用者未按土地使用权出让合同规定的年限和条件开发、利用土地的,市或者县人民政府土地管理部门应当责令纠正,并可以根据情节给予警告或处以出让金总额的5%至10%的罚款。
对受到前款规定的处罚后仍拒不改正的,市或者县人民政府土地管理部门可以无偿收回其土地使用权。
第三十八条 对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人,市或者县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入,并根据情节处以非法收入20%至50%的罚款;对责任人可以建议其所在单位或者上, 级主管部门、有管辖权的监察机关给予行政处分;对受让方、承
租人,应当责令其退回非法使用的土地,拒不接受的,按《中华人民共和国土地管理法》的有关规定给予处罚。
第三十九条 对违反本办法第三十二条规定的当事人,由工商行政管理部门按照《广告管理条例》的有关规定处罚。
第四十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定通知书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级主管机关申请复议。
第四十一条 本办法规定的行政处罚罚款,一律使用省财政部门印制的罚没收据,罚款全额上交同级财政。

第十章 附 则
第四十二条 依法取得土地使用权的个人,其土地使用权可以继承。土地使用权的继承人应当持有关证明,依照本办法第四条的规定办理登记。
第四十三条 土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止、继承登记的具体办法以及土地使用权出让的合同书样本,由省土地管理局制定。
第四十四条 本办法由省土地管理局负责解释。
第四十五条 本办法自发布之日起施行。



1992年7月9日
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内容摘要:私力救济自古以来便为一种常见的实效救济形式,而当其以服务形式出现之时由于可能引起社会不良反映而被禁止。这种禁止在现今,无论是于庞大市场需求,还是于被救济主体急迫的需要而言,及其他种种原因,其合理性都已在很大的范围内遭到置疑。私力救济的存在具有正当性,其不可以因为某种不良现象而被遏制,并且在法制的引领下,其应当能够为法制社会相容。
关键字:私力救济 公力救济 私力救济的正当性 仲裁制度 私力救济的合法化道路

引 言
上世纪80年代末90年代初,随着中国经济体制的转轨,一些新事物悄然而生,其中便有提供私力救济的服务机构其也通常被称为民间调查或私人调查。
中国早期的私人调查机构中,从业人员多为警察,律师,侦察兵及其他的一些司法机关的离退休人员,他们接受过侦察方面的专业训练,法律道德素质也普遍较高。尚能为法制社会所接受。随后由于利益的诱惑,很多未经过专门训练的人也加入了私人侦探的行列。就我国目前状况而言,真正在工商局注册营业的且严格按照工商营业执照上的营业范围严格营业的调查公司虽然存在,但为数甚少。由于不存在相应的规章制度,此类机构显得杂乱无章。更有甚者在调查过程中手段过激,违法取证,侵犯公民隐私,利用获取的证据对当事人敲诈勒索,甚至非法限制、剥夺公民的人身自由等现象不断涌现,使得整个行业出现了混乱。虽然公安部于1993年9月7日颁布了《关于禁止开办“私人侦探所”性质的民间机构的通知》的行政命令,但是并没有解决此机构的混乱状况,相反,由于未得到适当的规范,使得此类机构畸形发展。

一、私力救济之概述

私力救济:指当事人认定其权利遭受侵害之时,在第三者没有以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序而依靠自身力量或私力力量,解决纠纷,包括强制和交涉。
对于现代社会的私力救济存在形式种类,笔者将之分为两种形式,即包括非盈利性质和盈利性质。
首先是非盈利性质的私力救济形式,其主要是指类如自助行为、自救行为及占有人的私力救济[1]和来自第三人的非盈利性质的救济的救济形式,这些救济形式出现的原因是由于自己的某种权利形式遭到了侵害或是其他人纯道义上的帮助,比起另一种救济形式而言,其弊端几乎为零,而且对于社会风气及治安等方面都有很大的益处,因此其不但不会为国家所禁止,而且会被社会所推崇。
盈利性质的私立救济形式或者可直接将其称为私力救济的服务行业,就其服务发生于原权利的先后又可以分为两种,第一类是发生于原权利遭到侵害之前,其服务目的在于保持受保护人权利受保护项的原有状态,使其免于受第三者的侵害,权利人与提供私力救济单位的法定权利与义务以合同形式出现,以合同明确双方当事人的责任与义务。若权利人的被保护项权利受到了实质侵害,那么提供救济的单位则要按照协议提供相应的赔偿,虽然此类服务行业也存在私力救济普遍存在的两面性,也经常性的诱发一些纠纷甚至是暴力事件,但在庞大的总数面前比例就很低了,故国家采取的是利用相关政策和法律对其进行管理的态度。其代表行业有保险公司、物业管理公司等。而第二类则是发生于原权利被侵害之后其服务的目的旨在权利人的原权利或者挽回和减免权利人的损失。由于其可能引发的暴力与侵权的事件比较频繁,对于社会秩序造成威胁。并且有人对于其职能发生疑议,认为其职能代替了部分公力救济机关的职能,对国家司法机关的执法严肃性构成了威胁。因此,对于私力救济存在的正当性问题就集中在以服务形式出现的私力救济是否正当。

二、私力救济存之的正当性

法的价值不是以人受制于法律,而是以人作为法律的本体这一关系而存在。法律无论其内容抑或是目的,都必须符合人的需要,这是法的价值概念存立之基础。 法律存在之目的,在于更好的维系人们之间的关系,为人们的正当需要而服务,而当其无法达到此职能或者甚至干涉到人们的正当需要时,就应当被排除在法律之外,这还包括一系列的政策,命令,法律乃是握权在手的人们和群体为了自身利益而制定的。“我断言,法律不外乎对强者有利的东西。” 而对于现代法律而言,似乎不应当再如此了,其是属于一切纳税人的。
笔者以为,私力救济的正当性首先体现在其三种特性上;即补充性,过度性及盈利性。
(1)私力救济的补充性
法制社会发展至今日,各项法制建设迅速,包括法律法条的建立健全,执法队伍素质的提升与整改,以及民众法律意识和对法制社会的熟悉程度都有很大的提高,显示着社会法制话道路之趋势,不容变更。因此世人对于法制化建设也投入了较大的关注,而对于私力救济形式存在之合法性探讨认为已无必要,甚至有人怀疑私力救济机构之存在会挑战公力救济机关的严肃性和权威,笔者认为虽然私力救济是公力救济的前身,但是现今私力救济存在之原因全因公力救济而起,正是因为公力救济机关无法同广泛的救济需求同步发展,其无暇顾及之处,惟由私力救济来承担。所以,私力救济最主要的补充性首先就是对于公力救济而言的。其主要体现在三个方面,包括职能补充,成本补充及心理补充。
① 职能上的补充主要体现在诉讼过程中根据我国有关诉讼法的规定,像一般的民事纠纷类或者刑事自诉案件是由原被告私人举证的,也就是说每一位参加诉讼的当事人都可能成为举证人。要想维护自己的权利,让别人放弃或是停止对自己的侵害,在法庭上只有拿出事实来,靠证据说话,然而证据和事实都是靠收集的,而这种收集是某种能力,这个能力包括很多方面,而专业的技术和知识往往是必不可少的,以及其他一些物质上的因素。但是不是每一位参加诉讼的当事人都具备这种能力的。有时当事人自己可能欠缺某方面的能力,或是财力不够,或是时间有限,或是其他的一些原因,必然要借助某第三者的能力来实现自己权利的恢复或是利益的补偿,以及解决相关的民事纠纷。然而在此时,扮演救济形式主角的公力救济机关是不可能提供任何服务的。对于这些人而言,私人侦探或许是留给他们最好的选择了,随着市场经济的不断发展,人与人之间的关系不断的复杂,对于快速的解决纠纷之需求也会不断的增加,私人侦探在民事诉讼中将扮演重要角色。
② 私力救济的存在,毋庸置疑将会大大的节省公力救济成本。公力救济机构作为国家部门,每年会有国家对其进行一定的财政支持,然而这种支持是有限的。特别是在目前的中国,处于社会主义的初级阶段,经济实力并非强大,有许多的经济项目亟需国家大量资金的投入,对于公力救济机构的投入就将极为有限,这从国家大量的征召保安人员便可知道,这项政策不仅是为了解决“4050”问题,完成就业,更主要的是目前之警力无法完全满足需要,而国家又不可能再提供更多的救济成本以供警力的增加。因此在一些并“不那么重要的岗位”上,就安排治安协管员来“协助”一下。毕竟,从国家财政支出的角度出发,一个治安协管员来的待遇要比一个正式的警员要低得多。私力救济的存在则可以在一定程度上减轻公力救济的压力,为其节省成本,使其将精力投入到更为需要的事件中去。
法之经济作用,在于其对社会经济关系和经济活动直接产生影响,其目的在于建立和维护一定的社会经济关系和经济秩序,促进社会发展及生产力的进步。 私力救济存在之后,促使社会救济成本的节省,救济资源的优化配置,同时促进了经济的发展。而禁令的出台恰巧阻碍了私力救济很好的完成起使命,违背了法律政策存在之原有目的。
③ 私力救济的心理补充,其实是对于民众而言的。然而正是由于私力救济对于公力救济职能的补充才产生了私力救济的心理补充。面对时不时暴出的大案要案,因为警力的明显不足,使得警方不得不把相对不足的警力投入到这些对于社会而言更为危害重大的案件中。而其他诸如失踪,打架之类的“小案子”自然会安排在其后,有的甚至不力了之。但是对于当事人而言,那就不是“小案子”了。民众在这种情况下,由于从小到达受到的教育,让他们把全部希望放到了相关的职能部门身上。当这种全权责任的寄托由于种种原因而破灭后,势必将产生一种不满情绪。这种不满情绪不但会导致民众对政府的信任度,满意度甚至是支持度的降低,而且当这种不满意情绪积压到一定程度时,必将爆发,而其发泄对象,有或是犯罪分子,那么其结果有可能是恶性暴力事件及其他的社会事件;又有或是发泄在在处理的职能部门身上,那可能导致的后果将是不堪设想的。但不管发泄在谁的身上,对于国家和社会的稳定和发展都是有百害而无一利的。
从法律的本源来说,法应当是理性的,古罗马思想家西塞罗;“法就是最高理性,并且他固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中……就是法。” 同时发亦是公意,“法是公意的宣告”。 法律本身应当为民服务,如果私人侦探的出现能够实现其目的,就应当进行积极的维护,而不是反其道行之。
私人侦探业的出现,虽然其是以盈利为目的,但由于其往往是站在受害者一边的,正好充当了一个“和事老”的角色。缓解了被救济主体的这种情绪,其应商业的方式很好的弥补了政府与民众之间的这道“感情裂缝”。
(2)私力救济的盈利性
私力救济的存在,其以盈利为目的,建立以提供救济性质服务的机构,承担相应的法律责任,作为一般的市场主体存在,不一非法经营为目的,不损害国家及第三者利益,其完全符合我国的市场准入标准,同时,大量的市场需求数据也给予了私力救济正当性有力的证明;
据报道,国家工商总局商务部统计,我国每年的经济合同为40亿份,履约率不足30%,每年因逃债造成的直接损失约1800亿元,每年外贸企业应收帐款的损失接近100亿。由于合同欺诈造成的直接损失也有55亿之巨。 如果这份数据无误的话,那么我国每年就有28亿份合同存在债务问题,因此而相加的损失之合有1955亿之多。28亿份问题合同,1955亿的经济损失,这对于救济机关而言,这是个多么庞大的市场啊,但这不是目前我国的公力裁判机关和执行机关所要面对的市场,而是他们面对不了的市场。私力救济的存在,虽然不能完全满足这一市场需求,但其也可以减缓损失如此之巨的现状。而且,私力救济机构不仅解决了一部分人的就业问题,同时因为私力救济机构本身是一种暴利行业,其还可以为国家带来大量的税收。
私力救济的盈利性其实并不能直接的证明私力救济的正当性,但其可以说明其以盈利为目的而存在是完全符合市场发展的需要的。虽然目前行内有因为谋取暴利而采取不法手段之行为,但是若使得私力救济存在于法律的监督与引导下,其还是可以提供救济服务的。
(3)私力救济的过度性
私力救济并不可能长期的存在,笔者以为伴随国家法制建设的迅速发展,公力救济机构及公民自身救济能力不断增强,仅就此两块已足以满足救济的需要,那么在那个时候也将不再存在救济市场的概念了,“要使事物合于正义,须有毫无偏私的权衡,法恰恰是这样的一个中道权衡”。 只有法可以真正的达到最终的正义目的,但是在目前,光靠公力救济还达不到这个目标笔者在次强调私力救济的过度性,其实是为了强调其“必经性”,公、私两种救济形态并存之时代,便好象向中国特殊的社会主义阶段一样,是走向社会主义的必经阶段。公力救济在目前之情况下无法担当起所有的救济责任,如果私力救济不作为的其最佳的补充搭档存在下去的话,那么将会违背社会发展之规律,其结果很可能是灾难性的。

其次,私力救济之正当性从法律原理角度讲也是说得通的;

①请求权对私力救济的支持
以权利之间的关系为标准,民事权利可分为原权利与救济权(因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权;与救济权相对待之原来之权利则谓之为原权) 因此可见,请求权可分为原权利的请求权和救济权的请求权。 “盖救济权系原权利之侵害而发生,故救济权每为原权利之变形,且多为请求权焉” 笔者以为法律存在之目的主要在于两项职能;维护社会之秩序,保护公民之权利。如果私力救济请求权属正当范围,那么此权利就应当受到保护。
笔者认为,救济权的请求权发生要件是原权利的侵害,与单纯意义上的请求有些不同。请求权的对象是单纯的义务人,只有当此义务人拒绝履行其义务,而权利人坚持其权利的履行的情况下,才可能产生救济权的请求权。具体过程是,首先,权利人要求特定义务人履行其应负义务,若义务人拒绝履行因先前的协定或是其他的行为而导致的义务的话,那么权利人的原权利的请求权则失效,而此时的特定义务人也就向侵权人转型(即法定其要负担某种责任)。此时,当事人可以第二次使用请求权,这里的请求权是指救济权的请求权。要求侵权人立即停止侵害,排除妨害引起的影响,并承担相关的民事责任和赔偿。笔者先前提到的作为所拥有的救济请求权其实当作请求救济权解,其是对受侵害者而言的,即受害者享有请求救济权或者说救济请求权。请求救济权;其实质是一种救济权,“请求”二字做动词解,是指公民拥有获得救济的权利。而救济请求权其实质是请求权,“救济”作名词解,即权利人有权要求救济,而其特定义务的形成形式当然有很多种。虽然说他们的具体权利性质不同,但是内容和最终的目的都是相一致的。而笔者在本文中的重点,私力救济,同公力救济、社会救济等救济形式相同,作为一种救济形式而存在,应当属于受害者救济请求权的对象之一。而前文中重点强调的救济权作为一种权利而存在,权利人当然有选择其权利实现形式的权利。“有关民事方面的开放性实质上是给予权利人救济手段的多样化的问题” 也就是说权利人行使私力救济请求权是完全正当的。此权利应受法律的保护。而为其服务的对象私力救济也应当在法律范围之内,否则,此权利是不可能被完整的实施的。民法学界对于未来民法典的体系及有关理论问题展开的讨论中,关于物权请求和侵权行为的立法设计问题,其争论的焦点是要不要建立新的请求权体系和新的民事责任体系。 魏振赢教授在《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》一文中说“民法典中不规定物权请求权,新的请求权是基于债权产生的请求权,即债权请求权”。随着社会的变迁,民事权益的不断发展变化,有关民事责任的形式规定也将随之变的多样化起来。那么,救济手段的多样化应当也是可以理解的,而私力救济作为重要的救济手段更是不可或缺的。
我国刑法上明文规定的允许私力救济的存在形式有自助救济、自救行为、正当防卫以及还有其他部分法律的有关允许私力救济形式存在的规定,但仅仅是这些是不够的。公民需要更为广泛的请求权,比如请求非公力机关的第三人为自己收集证据的权利和对于涉及自身的案件实施调查之类。这便是笔者在上文中论述的对于需要私力救济时的请求权。如果此类权利的存在得不到保护的话,中国公民的请求权体系将是极不完整的,深化一点,公民权利的实现将遭到极大的阻碍。而在现实中,由于没有私力救济的存在,公民私立救济请求权得不到很好的实施,这也导致了很多的公民权利至今尚未能得以实现。

② “调查权”对于私力救济的支持
民间调查,有一个更为时髦的称呼私人侦探。所谓私人侦探,是指采用专门知识和社会特殊技能为社会提供调查服务的行业。强大的社会需求为“私人侦探”业的提供了事实理论上的依据,已不用多说了,而其在法律依据上是否符合呢,笔者认为首先要搞清两个概念。一个是“侦查”,一个是“调查”,二者有本质的区别,不能混为一团,这也是“私人侦探”是否合法的问题上最大的争论点。对于“侦查权”法学家的解释是:国家赋予执法机关的带有强制性的一项权利,包括调查,调取,传唤,留置,拘留,逮捕,查封,冻结,搜查,扣押等一系列侦查手段含有不可抗力性,由特定机关和部门执行,代表国家意志。而“调查权”是指为了了解事实真相而开展的查错,搜集,取证的权利,不具强制性,是每个公民都享有的,而花钱雇侦探,笔者认为和雇律师差不多,都是代行权利罢了。警局的探长与我们平时所说的侦探是两个概念,一个是公职,一个则是对于一类善于刑侦的人员的美称。私人侦探也是一样,其称呼的由来主要是人们对于此行业充满了神秘感和对于其人员的尊敬,并不是说叫侦探就拥有了侦查权。那是对于此行业的误解,他们的经营范围只能是调查而非侦查。所以,若辖定好其行业范围,私力救济在法律上是能够站得住脚的。

三、私力救济之合法化道路
(1)仲裁制度的借鉴
仲裁作为是民事诉讼的补充,解决民商类的事务纠纷,意义巨大。他们是两种有着密切联系的争议解决机制。民事诉讼以国家强制力为后盾,对仲裁起着支持与监督作用,确保了仲裁程序价值的实现;仲裁也以其方式灵活、程序快捷、费用低廉等特点成为民事诉讼的重要补充。
私力救济服务机构的未来存在形式及合法地位,笔者以为,与仲裁机构有异曲同工之妙,虽然他们所补充的对象不同,但是其补充的形式及相关的位置、效用、地位关系几乎都是相同的。
因为私力救济服务机构并非是公力的职能部门,所以其所替代公力机关之处应当是一般的公民亦可为之却无法为的地方。如西欧或是美国那样让私人侦探介入刑事案件的调查在中国时机尚不成熟,特别是那些涉及到需要强制性或是暴力手段的案件,那样很有可能会导致私刑或是职权的滥用。毕竟,此类机构是以盈利为目的的。将此类机构限制在民事范围之内,暂时还是一种比较稳妥的做法。私力救济服务机构其职能体现的出现范围只能是以当事人的代理人身份出现。如果在其职能的范围内出现了对于强制力的需要,那也不能自行使用暴力,而是应当报请公力机关的协助。而此时公力机关也应当做好后盾的作用,给予适当的支持。其次,正如民事诉讼对于仲裁予以监督一样,公力机关亦要起到监督的作用,对于违规操作的私力机构依法取缔,如果出现违法现象更要严惩不贷。同时,私力机构要扮演好公力机关“配角”的角色,对于自己所掌握的一些线索要及时的向公力机关联系,不能仅为自己的利润而延迟了对案件完成的速度,更不能因为掌握一些线索而和当事人或是其他一些利害关系人讨价还价。当然,这一系列的问题涉及到行业规范及道德的制定,这需要国家和所有的私力机构的成员以及所有的支持他们的人的共同努力。
(2)对于律师制度的借鉴
诉讼代理人:以当事人的名义,经当事人授权或法律的规定而在一定范围内进行民事诉讼的诉讼参加人。

关于做好《中华人民共和国民事诉讼法》实施工作的通知

最高人民检察院


关于做好《中华人民共和国民事诉讼法》实施工作的通知
1991年6月5日,最高检

各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院:
《中华人民共和国民事诉讼法》经第七届全国人民代表大会第四次会议审议通过,已正式颁布施行。民事诉讼法在总结试行经验的基础上,经过补充和修改,明确规定人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督,对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定发现有认定事实的主要证据不足、适用法律确有错误、违反法定程序和审判人员在审理该案件时有贪污受贿、循私舞弊、枉法裁判行为等情形的,应当按照审判监督程序提出抗诉,并规定了抗诉的具体程序。这是国家法律赋予检察机关的又一新的任务。各级人民检察院必须做好实施民事诉讼法的各项工作,切实依法履行对民事审判活动实行法律监督的职责。为此,特作如下通知。
一、提高对做好民事诉讼法实施工作重要性的认识。民事诉讼法是国家的基本法律之一。它的正式颁布实施,有利于进一步保障公民、法人的合法权益,维护社会稳定,促进社会主义有计划商品经济的发展,保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。这是与检察工作的宗旨相一致的。民事诉讼法规定人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。检察机关认真履行好这一职责,对于保证国家民事法律的统一正确实施,充分发挥检察机关在国家政治、经济生活中的作用,不断完善具有中国特色的社会主义检察制度,具有重要意义。各级检察院要认真组织干警学习民事诉讼法,提高思想认识,增强严格执法的自觉性。要统筹兼顾,合理安排,下力气抓好民事诉讼法实施的工作。
二、抓好宣传工作。检察工作的经验证明,宣传工作是搞好各项检察工作的重要环节。依法开展对民事审判活动的法律监督,是检察机关的一项新的重要工作,更需要加强宣传。各地在实施民事诉讼法的过程中,要组织必要的力量,利用新闻媒介、宣传专栏等阵地,大力宣传民事诉讼法的有关规定,宣传检察机关在民事诉讼中的职能、地位和作用,以得到广大人民群众对这项工作的理解与支持。
三、抓好业务机构建设和干部培训工作。根据高检院原已提出的要求,各省级检察院的民事行政检察机构基本上都已建立。为适应民事诉讼法实施后检察院民事检察工作量增加的需要,目前还没有建立民事行政检察机构的大、中城市检察院、市辖区检察院,分、州、市院和经济发达、人口众多的县检察院,都应尽快建立起来。其他地方也应逐步建立机构。一时没有条件设立机构的,也应设专人承担这方面的工作。各地要抓紧进行民事行政检察干部的业务培训,特别要抓好实施民事诉讼法的上岗培训工作。要通过多种形式的培训,逐步建立起一支业务过硬的民事行政检察干部队伍。
四、坚持依法办事,切实履行对民事审判活动的法律监督职责。各地要在认真总结前段时间进行调查研究和试点经验的基础上,正确掌握民事诉讼法有关规定的精神,努力提高执法水平。要积极受理案件,对公民、法人不服人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的申诉,要认真进行审查,对法院的正确判决、裁定要给予支持,对符合抗诉条件的要依法提出抗诉。各地在工作中要经常向党委、人大汇报情况,加强与人民法院的联系,慎重地解决执法过程中的问题。
各地有关实施民事诉讼法工作的部署、进展情况应及时向高检院请示汇报。



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