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娄底市人民政府关于印发《娄底市加强工程建设领域行政行为监督管理的若干规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:41:59  浏览:9126   来源:法律资料网
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娄底市人民政府关于印发《娄底市加强工程建设领域行政行为监督管理的若干规定》的通知

湖南省娄底市人民政府


娄底市人民政府关于印发《娄底市加强工程建设领域行政行为监督管理的若干规定》的通知

娄政发〔2010〕10号


各县市区人民政府,娄底经济开发区管委会,万宝新区筹委会,市政府各局委、各直属机构,有关单位:

《娄底市加强工程建设领域行政行为监督管理的若干规定》已经市委、市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。





二○一○年十一月二日




娄底市加强工程建设领域行政行为监督管理的若 干 规 定



第一章 总 则



第一条 为认真贯彻中央关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的决定,规范工程建设领域行政行为,维护市场经济秩序,促进工程建设项目依法、高效、安全、廉洁运行,推动反腐倡廉制度建设,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》等法律、法规、规章,特制定本规定。
第二条 本市行政区域内监督管理工程建设活动应当遵守本规定。全市各级相关行政机关和具有行政职能的单位负责本规定的实施。

第三条 工程建设领域行政行为应坚持科学发展、改革创新、紧密联系实际的原则。

第二章 加强对城乡规划行为的监督管理

第四条 城乡规划行政主管部门在土地出让之前应当依法依规、科学合理地确定容积率等规划条件。容积率一经确定原则上不再调整。

第五条 容积率确需调整的应按以下程序办理:

(一)由建设单位向城乡规划行政主管部门提出申请,并提供如下资料:申请调整报告、论证报告、土地使用权属证件或土地成交确认书、土地使用权出让(转让)合同、建设用地规划许可证、建设用地规划条件通知书等。经城乡规划行政主管部门审查符合调整条件的,由具有城乡规划设计资质的规划设计单位进行评估和论证,由城乡规划行政主管部门组织专家审查并提出审查意见。

(二)经专家审查可以调整的,城乡规划行政主管部门应将专家审查意见、调整审定意见等资料在法定的新闻媒体和娄底市政府门户网站进行公示,并根据公示情况形成公示报告。要求举行听证的,由城乡规划行政主管部门组织听证会并形成听证报告。

(三)城乡规划行政主管部门将专家审查意见、公示及听证报告等资料报项目所在地县级以上人民政府集体审定。

(四)经县级以上人民政府审定同意调整容积率的,应当在足额补缴土地出让价款及相关税费入库后,城乡规划行政主管部门才能办理调整变更许可。

第六条 城乡规划行政主管部门对许可的建设项目应当加强对规划实施情况的监督检查,应当在一个月内发现和纠正违反规划许可的行为。

在项目竣工6个月内,城乡规划行政主管部门应当组织对建设工程是否符合规划进行核实,对违反规划许可的行为,应当依法处理,与国土资源等部门相关联的,应当联合依法处理。未处理之前,不得核发《建设工程规划许可证》,房产等部门不得办理产权登记手续和有关证照。

第七条 对擅自变更规划许可内容的建设单位,城乡规划行政主管部门应当在60个工作日内会同有关部门依法处理。

第八条 在土地出让、转让或划拨时,城乡规划行政主管部门应合理设置规划条件,统筹考虑相邻土地先后开发利用所配套的交通等公共基础设施用地,不得出现没有交通等公共设施配套用地的土地。

第三章 加强对土地使用权出让行为的监督管理

第九条 国土资源行政主管部门应当建立并推行土地网上交易制度。

第十条 国土资源行政主管部门在土地招标、拍卖、挂牌出让行为中,不得审批或者设定影响公开、公平、公正竞争的限制条件。

第十一条 国有建设用地使用权受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清土地出让款后,方可申请办理土地登记。

第十二条 国有土地使用权受让方未按合同约定缴纳土地出让价款的,国土资源行政主管部门不得为其发放国有建设用地使用权证书,并会同财政部门在60日内依法进行处理。

第十三条 在土地使用权出让时,不得将国有土地使用权和私人物权捆绑出让。

第十四条 国有建设用地一经出让、转让、划拨,原则上不得改变土地用途和性质,个别确需改变的,由行业主管部门按相关程序审查并提出意见,经规划、国土、监察部门会审,报所在地县级以上人民政府集体审定。

第十五条 国土资源行政主管部门应当加强对已出让、转让土地利用情况的检查,对不按法律规定及时利用土地导致闲置的,应当按照《闲置土地处置办法》(国土资源部第5号令)依法进行处理。

第四章 加强对国有投资工程建设招投标行为的监督管理

第十六条 各级发改部门不得违法违规核准工程建设项目的招标范围、招标方式和招标组织形式,一经核准,任何单位和个人不得擅自变更。

第十七条 工程建设项目招标时,应当设立投标保证金和投标人承诺不发生围标、串标行为押金。承诺不发生围标、串标行为押金为项目合同估算价8%,但最高不得超过200万元。评标地点应当确定在本地规范的工程交易中心。个别不宜在本地评标的,必须报经同级监察部门审查,由政府主管领导批准。

第十八条 行业行政监管部门不得审批抬高资质等级、设置不合理附加条件或限制潜在投标申请人投标报名的公告、资格预审文件和招标文件。

第十九条 投标申请单位的委托代理人、项目负责人、技术负责人、施工员、质检员、安全员等均须是投标申请单位的职员,投标报名时须查验上述人员在社保部门缴纳“三金”(养老、医疗、工伤保险)的缴费凭证原件及任职资格证书原件。

第二十条 投标人资格审查原则上采用资格后审方式。当通过审查符合招标公告条件的投标人超过20个时,招标人可以随机抽取20个为入围投标人。个别工程技术复杂的项目,可以采用资格预审方式,但必须报同级监察部门审查并提出意见,报政府主要领导批准。

第二十一条 合同估算价在1000万元以下且工程技术要求简单的工程建设项目,其评标办法应采用合理定价随机抽取法。

第二十二条 评标办法中涉及自由裁量的内容应当明确各项内容的具体基准,其基准应当科学、全面、具体,减少人为因素,确保评标客观公正,不得发生不设基准或基准缺项、不具体的情况。

第二十三条 要加强对开标、评标现场的监督管理,各行业行政监管部门必须依法严格履职,开标、评标现场不得邀请与开标、评标监督无直接职能关系的人员参加,其现场监管、监督人员原则上不超过4人。

第二十四条 加强国有投资项目招投标财政投资评审管理。国有投资项目进入招标之前,所编制的项目建设预算应当经财政投资评审中心审查,其招标最高限价,由财政投资评审中心与项目业主单位共同商定。

第五章 加强对国有投资工程建设项目变更行为的监督管理

第二十五条 政府投资项目原则上全部实行项目法人制。由项目法人负责项目的建设、管理和营运。对非经营性政府投资公益性项目一律实行代建制,即由机关事务局组织以招标方式确定代建单位,代建单位负责建设,项目业主单位负责监督,建成后交付业主单位使用。

第二十六条 政府投资项目的建设规模、标准和投资概算一经审批,不准随意变更。

第二十七条 严格对工程建设项目变更范围、权限、程序的管理。

(一)因政策性调整、不可抗力因素或不可预见因素需要进行工程建设项目变更的,必须由项目业主单位提出变更方案,按规定程序报原审批部门审查批准。

(二)严格工程建设项目变更报批程序和审批权限。增加工程投资总额超过原合同价10%的,项目建设单位填报《政府投资工程建设项目变更审批表》,说明变更原因、内容及预算金额,并附送相关文件资料。由所在地县级以上发改、财政、审计等相关部门现场核实并提出核准意见后,同时抄报同级监察部门。其中投资规模变更额在500万元以下的,由同级监察部门会同各职能部门审定;500万元以上的,由同级人民政府集体会审作出决定。

(三)投资规模变更额超过100万元,且可以独立实施的工程,必须通过招标再行确定中标单位。

(四)由于人为因素造成工程量变更和工程造价增加的,应当事先报相关职能部门审核,同级监察部门审查并提出处理意见,报政府主要领导批准。

第二十八条 严格工程建设签证。

(一)对国有投资工程建设项目,由施工企业现场负责人、建设单位现场负责人、监理单位现场监理员、建设单位负责人现场签证。

(二)投资规模变更额超过10万元的工程,或隐蔽工程完工后,由施工单位申请,业主单位组织财政、审计、监理等部门共同验收签证。

(三)严格签证手续。签证应遵循现场、即时原则,在变更工程量实施完后3个工作日内完成,签证人员必须签署签证日期,变更内容必须明确具体。

第二十九条 严格工程建设项目变更结算。在工程建设项目变更内容、造价等方面规避工程变更审查或不经审查而实施的,财政部门审查、审计部门审计时一律不予认可,财政部门一律不予支付增加工程款。

第六章 加强对国有投资工程建设项目资金的监督管理

第三十条 国有投资工程建设项目资金由财政部门开设专户进行管理,资金使用时项目业主单位和财政部门必须严格执行联审制度,财政部门必须按投资计划和工程进度拨付资金。项目竣工验收前工程款支付累计不得超过合同价的70%。需超比例支付的,必须报审计、监察部门审查。严禁未经审计、监察部门审查超概算、超预算、超进度支付。

第三十一条 规范工程项目建设过程中的资金流管理,项目业主单位和财政部门必须将工程款以银行转账方式支付到中标单位的基本账户。

第三十二条 禁止利用国有投资资金开支非国有投资项目的费用。严禁国有投资项目与非国有投资项目共账、共户、共设计、共监理、共施工、共管理。

第三十三条 财政部门要加强对各单位工程建设项目财务管理工作的监督、指导与培训,建立、完善国有投资工程建设项目财务管理制度。

第三十四条 审计部门要加强对国有投资工程建设项目的审计监督,对利用国有投资资金开支非国有投资项目的各种费用,要严格审计,坚决纠正。

第三十五条 国有投资工程建设项目竣工后,项目业主单位必须在3个月内报财政部门评审或审计部门审计,财政部门或审计部门必须在3个月内完成评审或审计,并将结论报同级监察部门备案。

第七章 加强对工程建设领域违纪、违法行为的打击和责任追究

第三十六条 项目业主单位、相关监管监督部门及其工作人员应当严格按照本规定履职,凡违反本规定的行为,其行业主管部门或行政监察部门应当启动问责程序,按照《娄底市领导干部问责暂行办法》严格问责。

第三十七条 严厉打击围标、串标行为,鼓励对围标、串标行为进行检举、揭发。凡举报围标、串标情况,一经查实,在追缴的赃款中给举报人适当奖励。对查处案件有突出贡献的办案单位和个人,可给予适当奖励。

第八章 附 则

第三十八条 本规定由市监察局负责解释。本规定与我市现行文件不一致的,以本规定为准;本规定未涉及到的内容仍按相关规定执行。各相关行政主管部门应当按照本规定制订相关配套措施、办法。

第三十九条 本规定自颁布之日起施行。



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关于开展医疗废物管理工作专项检查的通知

国家环境保护总局办公厅


国家环境保护总局办公厅

环办函〔2005〕773号




关于开展医疗废物管理工作专项检查的通知
  
各省、自治区、直辖市环境保护局(厅),卫生厅(局):

  自2004年9月国家环保总局与卫生部联合开展医疗废物专项检查工作以来,各地医疗废物管理得到明显加强。但医疗废物,特别是使用后的一次性医疗器具非法回收利用或丢弃的情况仍时有发生,污染了环境、危害了人民群众的身体健康,造成恶劣社会影响。

  医疗废物管理关系到公共卫生安全和环境安全,必须常抓不懈。为进一步加强医疗废物管理,切实贯彻《医疗废物管理条例》(以下简称《条例》),防止疾病传播,保护环境,保障人体健康,国家环保总局与卫生部研究决定再次联合开展医疗废物管理工作专项检查。现通知如下:

  一、检查的重点内容

  (一)医疗废物的流向管理。医疗卫生机构及处置单位是否执行了医疗废物转移联单制度(《条例)第十一条);是否建立并执行了医疗废物登记管理制度(《条例》第十二条);是否执行了医疗废物与生活垃圾分类制度(《条例》第十四条)。

  (二)医疗卫生机构及处置单位的内部管理。是否执行了专人或专部门管理制度(《条例》第八条);是否执行了相关培训制度(《条例》第九条)。

  (三)县级以上卫生行政主管部门以及环保部门对医疗卫生机构和医疗废物处置单位的监督检查或抽查情况(《条例》第三十五、三十六条)。

  二、检查组织形式

  采取省、自治区、直辖市环境保护局(厅)与卫生厅(局)联合自查,国家环保总局与卫生部联合抽查相结合的形式。

  三、检查时间安排

  (一)地方自查:2005年12月-2006年1月

  (二)国家抽查:2006年3月-4月

  四、其他要求

  各省、自治区、直辖市环境保护局(厅)和卫生厅(局)于2006年2月15日前将自查情况及整改措施分别上报国家环保总局和卫生部。

  对检查中发现的违法行为,各省、自治区、直辖市环保局(厅)和卫生厅(局)按照《条例》、《医疗卫生机构医疗废物管理办法》和《医疗废物管理行政处罚办法》的规定要进行查处并通报。

  国家环保总局与卫生部将对本次专项检查情况进行汇总并通报。

  联系人: 国家环保总局污控司张嘉陵

  通讯地址:北京市西直门内南小街115号100035

  电话:(010)66556255

  传真:(010)66556252

  电子邮件: zhang.jialing@sepa.gov.cn

  联系人:卫生部医政司孟莉

  通讯地址: 北京市西直门外南路1号100044

  电话:(010)68792208

  传真:(010)68792513

  电子邮件: yzshulichu@sohu.com

  

  

  二○○五年十二月六日




2005年《公司法》第16条第1款规定,“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”第2款规定,“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定,“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条规定了公司担保制度,并确立了公司对外担保的三项特殊规则,即:一是由公司章程先行进行规定。通过公司章程,预先对公司对外担保金额、决策程序等进行概括性约定;二是由董事会或者股东(大)会作出决议。在公司设立后,每次实际实施对外担保经营行为时,须由公司决策机关对该等事宜进行表决;三是涉及关联交易时限制关联股东的投票权。即公司为其股东或者实际控制人提供担保时,必须召开股东(大)会;投票时,关联股东不得参加,且该项表决须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

在司法实践中,对于该条的适用,《人民司法》杂志社编著的《法律规则的提炼与运用重述(商事卷)》“第一部分 公司法”“公司对外担保法律效力的司法认定”专家重述之法律规则认为,“担保债权人对公司提供的公司相关同意担保的决议承担形式审查义务。相关决议形式上合法有效,且担保债权人在审查时已尽到合理的注意义务的,公司以决议存在实质上的瑕疵为由主张否定担保合同的效力的,人民法院不予支持”。虽然该法律规则不是司法解释的内容,但由于它是最高人民法院法官以及学界权威专家的意见,实际上在一定程度上代表了最高人民法院的观点,对我国司法实务界尤其是法院审判有直接影响。根据这一法律规则,担保债权人在担保合同签订前,对于公司“相关同意担保的决议”的形式审查义务乃为法定义务,如若不为或者为而存在重大过失,则应否定担保合同的效力。为此,对于本条的法律属性,我们可以作反向推定,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号,以下简称《合同法司法解释二》)第14条“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定”的规定,前述专家重述之法律规则对于《公司法》第16条的规范属性的认定,应该是指效力性强制性规定。从该等条文内容来看,对于公司担保的程序问题,《公司法》第16条不仅规定了董事会或者股东(大)会要形成法人意思,作出相关决议,而且规定了这一事项要先行规定于公司章程,因此,无论是将“公司章程的先行规定”作为公司“相关同意担保的决议”的形成依据,还是从法条行文角度将“公司章程的先行规定”和“相关同意担保的决议”视为并列关系,如果将《公司法》第16条认定为效力性强制性规定,则担保债权人在担保合同签订前不仅应该审查公司“相关同意担保的决议”,而且应该审查“公司章程的先行规定”。然而,按照前述专家重述之法律规则设定的逻辑,担保债权人只需单对“相关同意担保的决议”承担形式审查义务,而无需对“公司章程的先行规定”承担形式审查义务,这样就会产生许多疑问和规范适用上的冲突:

第一,这种选择性“形式审查”规则适用的理由与法律依据是什么?

第二,无论“公司章程的先行规定”这一“依照”存在与否,担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查未尽到合理的注意义务时,为什么就必然会导致担保合同无效呢?两者是否具有法律上的直接因果关系或者关联性?

第三,担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查时,其审理的合理限度和注意义务的合理程度是什么?是仅仅将“决议有无”作为判断标准吗?规则中的“实质性的瑕疵”的法律内涵又是什么?法定代表人或有权代表违反对公司的忠实义务伪造、变造相关决议的情形是否应包含在内?董事会决议、股东(大)会决议形成后,如因工作失误等诸多原因于其上没有董事、股东的签字、或者仅有某一或少数董事、股东的签字、或者仅有董事长(执行董事)、控股股东的签字,这种情形是否属于“实质性的瑕疵”?如否,这种商事外观上的瑕疵,担保债权人是否可以据此认定公司没有担保能力,还是据此认为公司没有形成对外担保的法人意思,是否还需要进一步探究该等决议背后的董事会、股东会的真实意思表示?更进一步言,既然“实质性的瑕疵”不影响担保合同的效力,那么,“举重以明轻”,形式性的瑕疵”就更不应当影响担保合同效力,如此,那设定担保债权人形式审查公司“相关同意担保的决议”这一民事义务其法律意义又是什么呢?

第四,既然《公司法》第16条是效力性强制性规定,如果公司章程未对公司对外担保问题先行作出相关规定时,由于缺乏“依照公司章程的规定”之依据,董事会或者股东(大)会迳行作出“相关同意担保的决议”是否会因为违反该条规定而导致无效?

第五,进一步地,既然该条文是效力性强制性规定,为什么对外担保事项却又不属于《公司法》第25条、第82条规定的公司章程的绝对必要记载事项,是立法上的疏漏吗?……如此等等。

在面临上述诸多疑问时,前述专家重述之法律规则显然未作回答或者无从回答。因此,笔者以为,前述专家重述之法律规则是有失偏颇的,有必要予以澄清。为更好地理解《公司法》第16条规定以及准确认定公司担保的法律效力问题,笔者从违反该条文规范属性及违反该条规定的不同情形的法律后果分析与评析、该条文对公司对外担保合意形成的法律效力认定以及公司对外担保不同阶段适用的法律规范三个方面进行深入剖析。

一、《公司法》第16条规范属性及违反该条规定的不同情形的法律后果分析与评析

在公司对外担保问题上,从条文规定的角度,对于《公司法》第16条的违反,典型的情形包括但不限于如下十种:(1)公司章程没有先行规定,但由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议;(2)公司章程没有先行规定,但股东(大)会作出了对外担保的法人意思的相关决议;(3)公司章程没有先行规定,在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议;(4)公司章程没有先行规定,在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,虽由股东(大)会作出了对外担保的法人意思的相关决议,但关联股东未予以回避;(5)公司章程有先行规定,但未召开董事会或者股东(大)会作出对外担保的法人意思的相关决议;(6)公司章程有先行规定,虽召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议,但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定;(7)公司章程有先行规定,虽召开股东(大)会作出对外担保的法人意思的相关决议,但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定;(8)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,公司章程虽有先行规定,但未召开股东(大)会作出对外担保的法人意思的相关决议;(9)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,公司章程虽有先行规定,但规定由董事会形成对外担保的法人意思,在具体实施时,未召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议;(10)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,公司章程虽有先行规定,但规定由董事会形成对外担保的法人意思,在具体实施时召开了董事会会议并作出了对外担保的法人意思的相关决议。对此,下面予以具体分析:

(一)《公司法》第16条第2、3款规范属性和公司章程对公司对外担保事项未作规定情形下的法律后果分析与对公司担保事项影响之评析

1、公司章程对于公司对外担保事项具有“沉默权”

对于前述所谓的违反《公司法》第16条第(1)至(4)种情形,其共同点均在于对对外担保问题“公司章程没有先行规定”。那么,在“公司章程没有先行规定”的情形下,公司是否有权对外提供担保呢?要回答这一问题,我们需要厘清对外担保事项的性质以及对外担保事项与公司章程之间的关系问题。

(1)对外担保事项的性质

对对外担保事项的性质,目前学界主要有两种代表性观点,第一种观点认为,对外担保是一种日常公司经营行为,无异于公司其他的经营行为;第二种观点认为,由于担保事关相关主体的利益,存有风险,应不同于公司的其他经营行为。在商事活动中,无论从公司内部看还是从公司外部看,公司任何一种经营行为都会事关相关主体的利益;市场交易能够持续进行,其实现基础就在于对对方当事人信用的信赖,亦不可能有不存在风险之幸,故以“担保事关相关主体的利益,存有风险”为由而将公司对外担保行为区分于公司的其他经营行为,显然是站不住脚的。不仅如此,在《公司法》等现行法律体系框架下,对于公司经营范围的限制,只局定于禁止经营、特许经营界限,公司对外担保并不位列其中。换言之,公司是否对外提供担保也完全属于由公司决策机构根据公司自身经营的实际情况予以决定的事项。因而,对于公司对外担保事项的性质,笔者赞同第一种观点之日常公司经营行为说。

(2)对外担保事项与公司章程的关系

所谓公司章程,是指由公司发起人(包括有限责任公司股东,下同)依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、公司机构以及经营管理基本规则等重大事项的基本文件,体现了全体股东的共同意志。对于公司章程的性质,学界争议较大,存在宪章说、自治说、契约说、共同法律行为说等多种观点,由于公司章程的内容包括法定的绝对必要记载事项和股东约定的任意记载事项,是在国家法律规范下的、经全体股东“自治”固定下来的共同意思表示,故笔者赞同“共同法律行为说”。

依据《公司法》第16条第1款的规定,对于公司对外担保问题,股东应先行于公司章程中予以规定,并在具体对外担保的事项实施中应视该等规定作为公司决策机构进行决策之依据。但是,如果公司章程没有对公司对外担保问题作出规定,即公司章程对公司对外担保问题保持“沉默”时,是否应视为对公司对外担保行为的限制?答案是否定的,理由如下:

《公司法》第25条规定,“有限责任公司章程应当载明下列事项:(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称;(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(七)公司法定代表人;(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。”“股东应当在公司章程上签名、盖章。”第82条规定,“股份有限公司章程应当载明下列事项:(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司设立方式;(四)公司股份总数、每股金额和注册资本;(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;(六)董事会的组成、职权和议事规则;(七)公司法定代表人;(八)监事会的组成、职权和议事规则;(九)公司利润分配办法;(十)公司的解散事由与清算办法;(十一)公司的通知和公告办法;(十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。”从上述两个条文的内容来看,公司对外担保事项并不属于公司章程的绝对必要的记载事项。其作为公司章程的任意记载事项,在公司设立实践中,也常常在制订公司章程时被发起人所忽略。显而易见,这种忽略依据《公司法》第16条规定并不能直接得出公司不能从事对外担保事项这一结论,当然也绝非发起人否定公司对外担保的真实意思表示。更何况,从私法的角度,“法无明文禁止即允许”,由于公司对外担保是一种经营行为,在公司章程未作禁止时,公司的决策机构出于正常的商业判断基于对外担保而作出的决策就不能视为对于公司忠实义务的违反,而本应就是公司最正常不过的一项经营活动。因此,笔者以为,公司对外担保并不以公司章程有所规定作为前提,公司章程对对外担担保问题保持“沉默”时,不能视为对公司对外担保行为的限制。

(3)结论

从上述分析,我们可以得出结论,公司章程对对外担保事项享有“沉默”权。在对外担保问题上,“公司章程没有先行规定”,并不会导致对公司的担保能力的直接否认,亦不应视为其担保能力受到禁止或限制,这也从另一个侧面说明了《公司法》第16条第1款之规定并非效力性强制性规定。笔者以为,在公司章程这个层面上,对外担保适用规则之一就是:一般情况下,当公司章程对对外担保事项另有规定下则应依公司章程对外担保;在公司章程对对外担保事项保持“沉默”的情形下,就应视为股东已将对外担保的决定权已授权给予了公司的董事会或者执行董事。除了前述分析之理由外,另外一个很重要的原因就在于:现代公司制度的一个基本特征是股东对公司的所有权与公司的经营权相对分离,按照这一原则,除非公司章程另有规定,股东选定的公司董事会或者执行董事对一般经营性事项作出决策时,只要这种决策属于正常的商业判断范围,股东及公司就要承担董事会或者执行董事经营决策的后果。

2、《公司法》第16条第2、3款规范属性和对前述违反《公司法》第16条第(1)、(3)种情形的评析

(1)对前述违反《公司法》第16条第(1)种情形的评析

基于前述结论和适用规则之一,前述所谓的违反《公司法》第16条第(1)种情形,即“公司章程没有先行规定,但由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议”,显属董事会基于对外担保事项而对公司自身带来的盈利和风险进行权衡后所做出的一项正常决策,不应属于瑕疵决议,更不为非法行为。

(2)《公司法》第16条第2、3款规范属性和对前述违反《公司法》第16条第(3)种情形的评析


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