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关于填报《反兴奋剂条例》立法后评估调查问卷的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 00:40:17  浏览:8017   来源:法律资料网
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关于填报《反兴奋剂条例》立法后评估调查问卷的通知

国家食品药品监督管理局


关于填报《反兴奋剂条例》立法后评估调查问卷的通知

食药监办安函[2011]13号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局):

  2004年1月13日,国务院公布了《反兴奋剂条例》,我国反兴奋剂工作机制初步建立,兴奋剂源头管理得到加强。为进一步了解《反兴奋剂条例》有关规定的实施情况,总结反兴奋剂工作的立法经验,及时发现立法工作中存在的问题,根据国务院法制办对《反兴奋剂条例》开展立法评估的要求,现组织对《反兴奋剂条例》的实施情况和执行中遇到的问题进行调查。

  一、调查范围:各省(区、市)、计划单列市、副省级省会城市食品药品监督管理部门,药源性兴奋剂生产、经营企业。

  二、调查内容:(1)对《反兴奋剂条例》相关条款的认知情况和认可程度;(2)《反兴奋剂条例》相关制度设置的科学性与合理性;(3)《反兴奋剂条例》相关条款在实践工作中的可执行性与可操作性。

  三、请各省(区、市)、计划单列市、副省级省会城市食品药品监督管理部门高度重视,认真填写调查问卷一,如实反映工作中遇到的困难和问题,做出客观评价;请各省(区、市)食品药品监督管理部门组织辖区内相关药品生产、经营企业填写调查问卷二,选取企业应有一定覆盖面,具有代表性,能够切实反映实际情况。调查问卷应加盖单位公章。
请于2011年1月25日前将调查问卷反馈国家食品药品监督管理局药品安全监管司。

  联 系 人:高燕 张皋彤
  联系电话:010-88330828 88331015
  传  真:010-68336683


  附件:1.《反兴奋剂条例》立法后评估调查问卷一
     2.《反兴奋剂条例》立法后评估调查问卷二
关于填报《反兴奋剂条例》立法后评估调查问卷的通知
食药监办安函[2011]13号
2011年01月11日 发布



附件1:
             《反兴奋剂条例》立法后评估调查问卷一

  调查说明:
  被调查者指省(区、市)、计划单列市、副省级省会城市食品药品监督管理部门。

  一、药源性兴奋剂管理与您本人工作的关系是什么?
  □是本职工作的一部分
  □不是本职工作,但有责任参与
  □不是本职工作,是份外的事情

  二、与2008年相比,您在从事药源性兴奋剂管理工作时感觉有何变化?
  □困难了 □无变化 □容易了

  三、与2008年相比,在药源性兴奋剂管理方面,其他相关部门的配合情况有何变化?
  □困难了 □无变化 □容易了

  四、与2008年相比,在组织药品生产经营企业学习反兴奋剂相关法律、法规、政策和知识方面有无变化?
  □减少了 □无变化 □增多了

  五、与2008年相比,对含有兴奋剂目录所列禁用物质的药品,生产企业在包装标识或者产品说明书用中文注明“运动员慎用”字样的情况有何变化?
  □增加了 □无变化 □减少了

  六、您认为《反兴奋剂条例》对食品药品监督管理部门的职责规定是否明确、适当、具可操作性?
  □非常明确 □明确 □还可以 □不明确
如果认为不明确,请阐述需要改进的地方_________

  七、您认为《反兴奋剂条例》规定的其他相关部门的职责分工是否明确、适当?
  □非常明确 □明确 □还可以 □不明确
如果认为不明确,请阐述需要改进的地方_________

  八、据您了解,《反兴奋剂条例》的施行对辖区内相关企业的正常发展是否有影响?
  □影响较大 □有影响 □无影响
  如果有影响,请阐述理由_________

  九、您认为《反兴奋剂条例》第八条有关“生产兴奋剂目录所列蛋白同化制剂、肽类激素,应当依照《药品管理法》的规定取得《药品生产许可证》、药品批准文号”的规定是否切实可行?
  □可行 □不可行,如不可行,请阐述理由_________

  十、您认为《反兴奋剂条例》第九条有关“依照药品管理法的规定取得《药品经营许可证》的药品批发企业,经省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门批准,方可经营蛋白同化制剂、肽类激素”的规定是否切实可行?
  □可行 □不可行,如不可行,请阐述理由_________

  十一、您认为《反兴奋剂条例》第十四条有关“蛋白同化制剂、肽类激素的生产企业只能向医疗机构、定点药品批发企业和其他同类生产企业供应蛋白同化制剂、肽类激素;蛋白同化制剂、肽类激素定点药品批发企业只能向医疗机构、蛋白同化制剂、肽类激素的生产企业和其他同类批发企业供应蛋白同化制剂、肽类激素;蛋白同化制剂、肽类激素的进口单位只能向蛋白同化制剂、肽类激素的生产企业、医疗机构和定点药品批发企业供应蛋白同化制剂、肽类激素”的规定是否切实可行?
  □可行 □不可行,如不可行,请阐述理由_________

  十二、您认为《反兴奋剂条例》第三十八条有关“有下列行为之一的,由食品药品监督管理部门没收非法生产、经营的蛋白同化制剂、肽类激素和违法所得,并处违法生产、经营药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,由发证机关吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)生产企业擅自生产蛋白同化制剂、肽类激素,或者未按照规定渠道供应蛋白同化制剂、肽类激素的;
  (二)药品批发企业擅自经营蛋白同化制剂、肽类激素,或者未按照规定渠道供应蛋白同化制剂、肽类激素的;
  (三)药品零售企业擅自经营蛋白同化制剂、肽类激素的”的规定是否切实可行?
  □可行 □不可行,如不可行,请阐述理由_________


附件2:
             《反兴奋剂条例》立法后评估调查问卷二

  调查说明:
  被调查者指相关药品生产、经营企业。

  一、你单位是否参加过当地食品药品监督管理部门组织开展的反兴奋剂知识培训?
  □经常参加 □参加过 □未参加过

  二、与2008年相比,你单位药源性兴奋剂的管理有何变化?
  □更为严格 □无变化 □较为松懈

  三、您认为《反兴奋剂条例》施行以来,我国药源性兴奋剂管理工作局面是否逐渐好转?
  □好转 □还可以 □与以前一样

  四、药品生产企业:
  你单位含兴奋剂目录所列禁用物质的药品是否在包装标签或产品说明书上全部标注了“运动员慎用”字样?
  □全部标注 □部分已标注 □全部未标注
  药品零售企业:
  你单位所销售的含兴奋剂药品是否全部在包装标签或产品说明书上标注“运动员慎用”字样?
  □全部标注 □部分已标注 □全部未标注

  五、《反兴奋剂条例》施行以来,你单位药源性兴奋剂管理方面的工作量是否增加?
  □增加很多 □增加了 □未增加

  六、《反兴奋剂条例》的施行对你单位的正常生产、经营行为是否有影响?
  □影响较大 □有影响 □无影响
  如果有影响,请阐述理由_________

  七、您认为《反兴奋剂条例》第八条有关“生产兴奋剂目录所列蛋白同化制剂、肽类激素,应当依照《药品管理法》的规定取得《药品生产许可证》、药品批准文号”的规定是否切实可行?
  □可行 □不可行,如不可行,请阐述理由_________

  八、您认为《反兴奋剂条例》第九条有关“依照药品管理法的规定取得《药品经营许可证》的药品批发企业,经省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门批准,方可经营蛋白同化制剂、肽类激素”的规定是否切实可行?
  □可行 □不可行,如不可行,请阐述理由_________

  九、您认为《反兴奋剂条例》第十四条有关“蛋白同化制剂、肽类激素的生产企业只能向医疗机构、定点药品批发企业和其他同类生产企业供应蛋白同化制剂、肽类激素;蛋白同化制剂、肽类激素定点药品批发企业只能向医疗机构、蛋白同化制剂、肽类激素的生产企业和其他同类批发企业供应蛋白同化制剂、肽类激素;蛋白同化制剂、肽类激素的进口单位只能向蛋白同化制剂、肽类激素的生产企业、医疗机构和定点药品批发企业供应蛋白同化制剂、肽类激素”的规定是否切实可行?
  □可行 □不可行,如不可行,请阐述理由_________

  十、您认为《反兴奋剂条例》第三十八条有关“有下列行为之一的,由食品药品监督管理部门没收非法生产、经营的蛋白同化制剂、肽类激素和违法所得,并处违法生产、经营药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,由发证机关吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)生产企业擅自生产蛋白同化制剂、肽类激素,或者未按照规定渠道供应蛋白同化制剂、肽类激素的;
  (二)药品批发企业擅自经营蛋白同化制剂、肽类激素,或者未按照规定渠道供应蛋白同化制剂、肽类激素的;
  (三)药品零售企业擅自经营蛋白同化制剂、肽类激素的”的规定是否切实可行?
  □可行 □不可行,如不可行,请阐述理由_________





                         国家食品药品监督管理局办公室
                           二○一一年一月十一日


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四川省文物保护管理办法

四川省人大


四川省文物保护管理办法
四川省人民代表大会


第一章 总 则
第一条 四川是我国历史悠久、富有革命传统优秀文化遗产的一个地区,地上地下的文物十分丰富。切实保护和有效利用这些文物,对全省人民进行爱国主义和革命传统教育,发展我省科学文化事业,建设社会主义精神文明,是我省各级人民政府和社会各界的重要任务。为了做好文物
保护管理工作,根据国家的有关法律、法令,结合我省实际情况,制定本办法。

第二章 文物保护范围
第二条 凡属下列在我省境内县具有历史、艺术、科学价值的文物,都受国家保护:
(一)与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的,具有重要纪念意义、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物等;
(二)具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、古窑址、石窟寺、石刻及其附属物;
(三)历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品;
(四)革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等;
(五)反映历史上各时代和各民族的社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。
具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家的保护。
第三条 一切文物的所有权,都受国家法律的保护。
省内地下和水下的一切文物,属国家所有,任何单位和个人不得擅自挖掘。
古文化遗址、古墓葬、石刻等,属国家所有,除国家另有规定的以外,属国家所有。
国家机关、部队、全民所有制企事业单位管理收藏的文物,属于国家所有,任何单位和个不得据为己有,擅自处理。
属于集体和私人所有的纪念建筑物、古建筑和传世文物,其所有权受国家法律的保护,文物所有者必须严格遵守国家有关保护管理文物的各项规定。

第三章 文物管理体制
第四条 各级人民政府的文化行政管理部门,主管本行政区域内的文物工作,代表国家对文物工作行使监督,保护和管理权。
第五条 省人民政府组织有关方面负责人并遴选专家、学者和社会知名人士组成省文物管理委员会,协助省人民政府指导、审议文物保护管理工作中的重大问题,协调、推动有关部门及社会各界贯彻执行国家保护文物的政策、法令。
设区(县)的市也可设立文物管理委员会。
第六条 文物较多的县(市、区)可根据实际情况设立文物保管所(处),在县(市、区)文化行政管理部门领导下,负责本行政区域内的文物保护管理、调查研究和宣传、收集等工作。未建立文物保管所(处)的县(市、区),在文化馆干部中确定专职或兼职人员,负责文物保护管
理及日常业务工作。

第四章 文物保护单位
第七条 各级文化行政管理部门要选择具有历史、艺术、科学价值的重要文物,根据其价值大小,分别报经省、市、州及县级人民政府核定公布为省级、市州级、县级文物保护单位,并报上级人民政府备案。
需定为全国文物保护单位的,由省人民政府报国务院核定公布。
对于尚未确定为文物保护单位而确有重要价值的文物、古迹,各级文化行政管理部门应与有关部门商定具体措施,妥善保护,任何单位或个人不得破坏、拆毁或变卖。
第八条 文物保护单位由文化行政管理部门管理,任何单位和个人不得侵占。凡占用文物保护单位的部门和单位,必须限期迁出;因占用造成损坏的,由占用单位负责修复。
第九条 已核定公布的文物保护单位,分别由市、州、县(市、区)人民政府划定必要的保护范围,作出标志,竖立界桩,测绘制图,建立记录档案,并报省文化行政管理部门备案;省级文物保护单位的保护范围,由省人民政府核定。
全国重点文物保护单位的保护范围由省人民政府核定,并由省文化行政管理部门报国家文化行政管理部门备案。
第十条 重要的文物保护单位,根据保护文物的实际需要,经省人民政府批准,可在这些单位的周围划出重点保护区和一般保护区。在重点保护区内,严禁开山采石、毁林开荒、放牧打鸟和建议工程。在一般保护区内的工厂企业和其他单位,不得排放有害和污染环境的废水、废气、废
渣以及噪音、恶臭;在修建新建筑和构筑物时,新建筑物的形式、高度、体量、色调应与周围环境气氛相协调,其设计方案必须征得当地文化行政管理部门同意,并经城乡规划部门批准。
第十一条 重要的文物保护单位,由管理这些单位的文化行政管理部门设立专门机构进行保护管理;未设专门机构的,委托当地有关单位或合适的人员进行管理。
第十二条 各级政府核定公布的文物的保护单位,经本级政府批准,可辟为博物馆、纪念馆,或设置文物研究、保管机构,或开放参观游览;未经批准,不得移作他用。
由政府宗教事务部门负责管理的寺观,其中列为文物保护单位的,应接受当地文化行政管理部门的业务指导,对文物、古迹及其建筑物要精心地进行保护和管理。
由园林等部门管理使用的文物保护单位,其管理使用部门应切实做好文物古迹的维修保养工作,并接受当地文化行政管理部门的业务指导。
经核定为文物保护的古建筑,其维修保养工作,必须遵守不改变文物原状的原则,其修缮计划和方案,由管理该项古建筑的文化行政管理部门批准。
第十三条 各级人民政府制定城乡建设规划时,事先要由城乡规划部门会同文化行政管理部门商定对本行政区域内各级文物保护单位的保护措施,纳入规划。
第十四条 工业、农业、水电、交通、军事、城乡建设等部门,在进行各项工程建设规划时,对于工程范围内的文物保护单位及保护区内的名胜古迹,应事先会同文化行政管理部门进行勘查,共同商定具体保护办法,列入规划设计,始得动工;如因建设工程的特别需要必须对文物古迹
进行发掘或拆迁;建设部门应根据文物保护单位的级别,取得该级人民政府和上一级文化行政管理部门同意,如有分歧意见,应报上一级人民政府决定。
全国重点文物保护单位的发掘和拆迁,由省人民政府报国务院决定。
第十五条 国内有关部门需要在文物保护单位和文物收藏单位进行全面系统地摄影、录象和测绘,须经省文化行政管理部门批准。港澳同胞及外国人在文物保护和收藏单位拍摄电影、电视、录象和捶拓,按文化部有关规定办理。
对国家核定的珍贵石刻,未经批准,任何单位和个人不得自行捶拓、翻模、复制。

第五章 历史文化名城
第十六条 经国务院核定公布的我省境内的历史文化名城,在进行城市建设时,必须保持名的城特有风貌,全面规划,加强管理。在文化各城的重点保护区(点)内,不得建设有严重废水、废气、废渣污染的工厂和其他设施。
第十七条 对尚未核定公布又具有悠久历史文化和重大意义的城镇,也应注意保持其原有风貌,保持其历史特点。境内的文物、名胜、古迹和风景园林都要加以保护。

第六章 地下文物
第十八条 一切考古发掘工作,都必须按规定履行报批手续。
凡配合基本建设和生产建设进行的地下文物的发掘,由省文化行政管理部门指定专业文物考古单位进行。
第十九条 凡考古发掘出土的重要文物,在发掘单位按规定写出科学发掘报告后,经省人民政府批准,由省文化行政管理部门统一管理,并本着统筹兼顾、合理调剂的原则,指定保管收藏单位。
第二十条 在进行基本建设和生产建设中,任何单位或个人如发现古墓葬、古遗址、古窑藏及其他文物,必须停止该处的施工作业,保护好现场,并及时报告当地文化行政管理部门派人前往调查,发掘清理,然后进行施工;如有重要发现,当地文化行政管理部门必须及时报请省文化行
政管理部门处理。
凡因基本建设和生产建设需要进行的文物勘探、调查、发掘、拆除、迁移等工作,所需经费、物资和劳动力,由建设部门或生产部门列入投资计划和劳动计划。
第二十一条 因对外文化交流活动的需要,有关单位与外国机构合作,需在我省境内进行考古调查和发掘的,必须事先征得省文化行政管理部门同意,并经国家文化行政管理部门报请国务院批准,始得进行。

第七章 馆藏文物
第二十二条 博物馆、纪念馆、展览馆、陈列馆、文管所、文化馆、图书馆等收藏的文物藏品,应按照国家的规定进行鉴定,确定文物等级,设置藏品档案,建立严格的管理制度,并向文化行政管理部门登记。藏品档案,建立严格的管理制度,并向文化行政管理部门登记。藏品应有固
定库房,做到防潮、防虫、防火、防盗,确保文物的安全。没有条件保管文物的馆、所,其珍贵文物藏品,上级文化行政管理部门经同级人民政府批准,可适当集中并指定有条件的单位代为保管。非文化单位的文物藏品,也应设置藏品档案,建立文物管理制度,并向同级文化行政管理部门
登记。
第二十三条 当地文物保管单位的文物藏品,禁止出卖。省内文物、博物单位之间因展览、研究工作的需要,经文物收藏单位的文化行政管理部门批准,可以借用文物,其中一、二级藏品,应报省文化行政管理部门批准。这些单位之间需要调拨、交换文物时,必须办理报批手续:属一
级文物藏品应报国家文化行政管理部门批准,二级文物藏品应报省人民政府批准,三级文物藏品应报省文化行政管理部门批准。省外单位征集、借调我省文物,须经国家文化行政管理部门批准。未经批准,任何单位和个人不得调取文物。

第八章 流散文物
第二十四条 各级文化行政管理部门,要通过文物收购、接受捐献和在废旧物资中拣选等方式,收集社会的流散文物,使其免于损失。
内贸部门、银行、冶炼厂、造纸厂及能供销社、信托商店、废品收购站等,应主动与当地文化行政管理部门配合,对所收购的古旧铜器、金银器、玉器、陶瓷器、雕刻、服饰、书画、碑帖、革命文献、刊物、资料以及其他旧工艺品等,共同负责进行拣选。拣选出掺杂在这些物资中的文
物,由文化行政管理部门指定的单位按合理价格收购。
出土文物由文物保管单位收藏,任何其他单位和个人不能据为己有。严禁私相买卖出土文物。
第二十五条 文物市场应按国务院规定,实行归口管理,统一收购,统一价格。凡文物的收购和销售,统一由国家文物商店经营。文物商店由各级文化行政管理部门领导管理。未设文物商店的市、州、县的文物收购工作,由省文物商店派收购组或委托当地有关单位进行收购,其他部门
和私人一律不得收购文物。私人收藏的文物需要出售时,只能卖给博物馆、文物商店(或委托的收购站)。严禁文物走私和投机倒把活动。外地的单位和个人不得在我省境内擅自收购文物。

第九章 文物出口
第二十六条 一切具有重要历史、艺术、科学价值的文物严禁出口。凡文物出口,以及外国人、华侨、港澳同胞携带、邮寄文物出口,应按文化部、外贸部有关规定办理。对出口的文物,必须经省文物鉴定小组按文物出口标准鉴定,并钤盖火漆印章(文物商店出售的文物,还应有发票
),海关始得放行。凡私自携带、邮寄文物出口、隐匿不报的,以文物走私论处。
国内私人收藏的文物,经鉴定不能出口,一律不得出口,非法私运出口的文物,应予没收。
第二十七条 凡个人携带、邮寄书画出口,应按外贸部、文化部《关于个人携带、邮寄书画出口应加强管理的通知》办理出口手续。

第十章 奖励与惩罚
第二十八条 对于保护文物有下列事迹之一的单位或个人,由各级人民政府分别给予表彰和奖励:
(一)认真执行文物政策法令,保护文物成绩显著的;
(二)为保护文物与违法犯罪行为作坚决作斗争的;
(三)将个人收藏的重要文物捐献给国家的;
(四)发现文物及时上报或者上交,使文物得到保护的;
(五)在文物面临破坏危险时,抢救文物有功的;
(六)在文物保护的科学技术上有重要发明创造或者其他重要贡献的;
(七)长期从事文物工作显著成绩的。
第二十九条 有下列行为之一者,由各级人民政府分别情况给予行政处分、经济制裁,或提请司法机关依法追究刑事责任:
(一)贪污或者盗窃国家文物的;
(二)私自进行文物购销活动,或将私人收藏的文物私自卖给外国人的;
(三)文物工作人员对所管理的文物监守自盗的;
(四)盗运珍贵文物出口或者进行文物投机倒把活动的;
(五)国家工作人员严重失职,造成文物破坏,损毁和丢失的;
(六)在城乡生产建设施工中,发现文物不报,隐匿私分,情节严重的;
(七)任意侵占、拆毁国家文物,或指使别人破坏国家文物的;
(八)不听劝阻,擅自勘探、挖掘地下文物,或盗掘古墓的;
(九)在文物保护单位保护区内强行毁林开荒、开山取石、取土烧窑、任意侵占、乱建,不听劝阻的;
(十)伪造文物进行诈骗活动,扰乱文物市场的。

第十一章 附 则
第三十条 本办法自公布之日起生效。
第三十一条 本办法的修改权属四川省人民代表大会常务委员会。本办法在具体应用中的问题由四川省文化局解释。



1982年12月23日
遗嘱继承法律制度修正完善之我见

(山东省司法厅2001年评定优秀论文三等奖)

山东法扬律师事务所 李 君 友


《中华人民共和国继承法》(以下称《继承法》),是1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过,自同年10月1日起施行的我国第一部民事单行法。《继承法》的颁布与实施,使我国的继承法律制度有了较系统、完整的法律,对保护公民财产继承权,增进家庭成员之间的团结互助,推进社会经济发展,稳定社会秩序起了积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》制定于计划经济年代,社会经济发展水平不高,公民继承的遗产大多局限于生活资料,现阶段私有经济在我国国民经济中所占比重越来越大,私有经济规模之大,《继承法》立法之初是无法预见的。《继承法》亟待修正完善为民法理论界所认同,“在未来的我国民法典的编纂中,一定要保存继承权的概念,保留继承编(针对中国社会科学院谢怀拭教授——废止继承权,取消继承编)”。笔者曾有拙文《法定继承法律制度修正完善之我见》对法定继承法律制度的修正完善做过粗浅的探讨,现结合司法实践对《继承法》遗嘱继承法律制度谈几点体会。
“遗嘱继承,是指继承开始后,按照被继承人所立的有效遗嘱,继承被继承人遗产的继承制度”。《继承法》第三章规定了遗嘱继承的基本制度,包括遗嘱的设立、形式、变更、撤消和执行等问题。如上所述,由于《继承法》立法之初的局限性及民事立法事实上存在的“宜粗不宜细”的指导思想,导致《继承法》立法过于原则化。因此,《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷。
一、录音遗嘱的立法缺陷及修正。
录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大,内容丰富,形成快捷,利于保存,便于使用的特点。但录音遗嘱作为以视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式,同样有视听资料证据的缺陷。璧如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》第十七条第四款规定:“以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。”由此可见,《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化,缺乏可操作性。主要体现在:
(一)见证人见证的内容、程序不清,见证作用难以体现。
见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性,这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。“在场见证”是指见证人在遗嘱人录制遗嘱后,直接将见证内容录入磁带中,还是附书面见证证明,或是其他形式法条没有规定,最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见(以下称高法意见)也没有规定。因此,录音遗嘱见证在 司法实践中很难操作,见证人的见证作用难以体现。
(二)录音遗嘱内容的真伪难以甄别。
录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的,但人的声音经过录音后,会发生一定量的音变,录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音效果,这是其一。其二,遗嘱人制作录音遗嘱时,如果处于患病期间,也会影响发音,使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同,而引起争议。其三,录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短,也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时,导致录音遗嘱的内容难以听清或难以辨别,而引起讼争影响遗嘱的执行。
鉴于此,笔者认为应对录音遗嘱条文作如下修正完善。
1、录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况,包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。
2、录音遗嘱应由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容,包括其财产由谁继承或将其财产遗赠给何单位或个人。遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚,如系记名登记财产应讲清楚财产的登记机关,以便继承人或受遗赠人办理变更登记手续。
3、录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址,以便确认录音遗嘱的效力。
4、录音遗嘱录制完毕后,经回放校对无误后,应当将录音遗嘱的载体封存,并由遗嘱人、见证人共同验证、签名,并注明封存的年、月、日,交见证人保存。
5、录音遗嘱实施时,见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下,当众开启封存的录音遗嘱载体,以确保录音遗嘱的真实性。
二、保留必要的遗产份额的立法缺陷及修正
《继承法》第十九条规定:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”,“高法意见”第三十七条规定:“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权的,不能有效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,处理遗产时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才能参照遗嘱确定的分配原则处理。上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益,以求法律的公正和社会财富分配的公平,并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务而推向社会,其积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定,使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。主要体现在:
(一)保留必要的遗产份额(以下称“必遗份”),“必遗份”所占遗产份额《继承法》没有界定,赋予法官自由裁量权过大,司法实践中难以做到执法的统一。这是其一。其二,在给予缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时,其他继承人的合法权益如何保护,《继承法》立法上没有规定,不能说不是个缺陷。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失劳动能力又没有生活来源,那么很显然,《继承法》的上述规定对其他继承人是不公正的。
(二)在全部遗产中,“必遗份”应当占有多少份额没有界定,《继承法》赋予遗嘱人生前对其私有财产处分的权利,“更能体现法律充分保护和尊重遗嘱人对自己私有财产的处分权利,更有利于保护私有财产所有权”。但从另一个角度看,“必遗份”份额的这种无序状态,一方面使遗嘱人对“必遗份”留出多少才符合法律的必要的遗产份额将无法适从。另一方面,遗嘱人对“必遗份”留出的多寡也往往使继承人之间产生纠纷,不利于家庭成员的和睦、团结。
鉴于此,笔者认为对于“必遗份”的相关条文应作如下修正完善:
1、借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。“ 特留份”是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。《意大利民法典》第五百三十六条规定:“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是:配偶婚生子女、私生子女以及直 系尊亲属”,第五百三十七条规定:“如果父亲或母亲只留一个子女,或婚生或私生,则该子女可以获得遗产的半数,本法第五百四十二 条规定的情况除外。在留有数名子女的情况下,他们可以获得遗产的三分之二,并且按照相同的份额平均分配给全体婚生子女和私生子女。” 大陆法系的德国、法国和日本等国均有类似的规定。以“特留份”的形式对遗嘱自由加以限制,已成大多数国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制,但由于上面已述的原因,遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该应由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务,从而增加社会的负担。因此,《继承法》修正时可借鉴外国民法典“特留份”的法律制度,并根据我国社会发展之现状,可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。
2、《继承法》“必遗份”的规定修正为:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额。”将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人,主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调(笔者曾在《法定继承法律制度修正完善之我见》一文中建议:“继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的,得继承。”)。另外,第一顺序继承人已经有上述“特留份”给予保护,因此也没有必要在给予“特留份”。
3、规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。我国《民法通则》第五十八条第(七)项规定:“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此,应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。如《日本民法典》第一千零三十条规定:“赠与,以于继承开始前一年间所进行者为限,以前条规定算入其价额。但是,当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与,虽系一年前所进行者,亦同。”《瑞士民法典》第四百七十五条规定“死者生前所作的赠与作为扣除的部分,应算在遗产份额之内。” 大陆法系国家民法典均大致作了上述规定。
三、遗嘱执行人的立法缺陷及修正。
《继承法》第十六条规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”由此可见,《继承法》对遗嘱执行人只是略有提级,这种过于原则化的条款,司法实践中无法操作,形同虚设。我们还注意到“高发意见”也没有对遗嘱执行人制度作出司法解释。遗嘱执行人制度再外国民事立法中无一例外,都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、代理权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。 我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人制度的作用主要体现在:1)遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现,有利于遗嘱人的意志得以公正的体现。2)遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益。3)遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行,从而避免纷争,有利于促进当事人家庭的和睦团结。
鉴于此,笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修正完善:
遗嘱执行人制度至少应包括遗嘱执行人资格、产生方式、职责等内容,下面分述如下:
1、遗嘱执行人的资格。
遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《法国民法典》第一千零二十八条规定:“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人。”第一千零三十条规定:“未成年人,即使经其监护人或财产管理人的许可,亦不得为遗嘱执行人。” 另外德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾民法典也都作了类似的规定。为此,笔者认为,我国《继承法》修正时对遗嘱执行人的资格应作如下界定:
1)遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力。
遗嘱执行人具有完全民事行为能力这是遗嘱执行人资格的必要条件,遗嘱执行人还应当具有一定的社会生活经验,能独立的管理并按遗嘱执行遗产分配。
2)遗嘱执行人如系法人,法人必须出具授权委托书,指定1至2人参与遗嘱的执行。遗嘱生效后,如遗嘱指定的法人被撤消、解散、宣告破产、分立或合并等法人终止情形,则法人的遗嘱执行人资格应被取消。
2、遗嘱执行人的产生方式。
遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人,遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人,或指定继承人以外的其他人(包括法人)为遗嘱执行人,遗嘱没有指定遗嘱执行人的,一般以法定继承人为遗嘱执行人。这是我国司法实践中遇到的遗嘱案件的通常做法。遗嘱执行人的产生方式显然过于单一。综观外国民事立法,遗嘱执行人的产生方式大致有三种,即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此,有必要借鉴外国民事立法,以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。
1)遗嘱委托指定遗嘱执行人。
遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为 。遗嘱是遗嘱人的单方民事法律行为,遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人,他人是否接受,需要法律制度规范,否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态,从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此,外国民事立法设立了催告程序。按照该催告程序,在催告期内,遗嘱执行人的态度会带来两中不同的法律后果。如《德国民法典》第二千二百零二条:“遗嘱执行人之任务,自被指定人同意担任职务时开始。同意或拒绝担任遗嘱执行人职务,应以意思表示向遗产法院为之。同意或拒绝之表示,仅得于继承开始后为之。此项 意思表示如附有条件或期限者,不生效力。遗产法院依利害关系人中一人的申请,得规定表示同意或拒绝担任职务 的期间。规定期间经过后,除已于期间内表示同意担任职务外,应认为拒绝担任。” 这实际上是遗嘱执行人如不明示同意,即视为拒绝接受,这是一种情形。另一种情形与此相反,遗嘱执行人如不明示拒绝,即视为接受。日本、瑞士民法典有此规定,不在赘述。为确保遗嘱执行人履行职责,笔者认为,我国修正《继承法》时,以借鉴《德国民法典》的立法体例为宜。理由如下,其一,遗嘱执行人受托执行遗嘱,基本上是无偿的,在其非明示同意的情况下,很难想象遗嘱执行人会能履行好职务。其二 ,遗嘱委托指定遗嘱执行人,在其明示同意的情况下,与遗嘱直接指定遗嘱执行人没有什么两样,也充分体现了遗嘱人的意志,对遗嘱的执行是有益的。
2)受理法院指定遗嘱执行人。
在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下,受理法院可以在法定继承人的范围内指定1至2人作为遗嘱执行人,被指定人不得拒绝接受。如果遗嘱继承人均无行为能力,受理法院则应在指定遗嘱人所在单位,或遗嘱人最后居所地、主要遗产所在地基层组织为遗嘱执行人,以便于遗嘱的执行。
遗嘱执行人的产生以遗嘱人直接指定或委托指定为主,在没有遗嘱人直接指定或委托指定遗嘱执行人,或遗嘱人直接指定、委托指定遗嘱执行人不能履行职务的情况下,受理法院指定遗嘱执行人才得以适用。
3、遗嘱执行人的职责。
遗嘱执行人的职责即遗嘱执行人在执行遗产时应尽的义务。主要由以下几个方面构成。
1)遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人设立的遗嘱处分遗产,确保遗嘱人的意愿得以执行。
2)遗嘱执行人为执行遗产时可以占有遗产,但遗嘱执行人有妥善保管遗产的义务。
3)遗嘱执行人应在遗嘱开始执行时,尽速将遗产得以执行,有放弃继承者,将其放弃继承遗产份额登记造册,以便转入法定继承。

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