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印发肇庆市个人出租房屋税收征收管理实施办法(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:34:04  浏览:8703   来源:法律资料网
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印发肇庆市个人出租房屋税收征收管理实施办法(试行)的通知

广东省肇庆市人民政府办公室


肇府办[2008]100号

印发肇庆市个人出租房屋税收征收管理实施办法(试行)的通知



各县(市、区)人民政府,肇庆高新区管委会,市府直属各单位:

经市政府同意,现将《肇庆市个人出租房屋税收征收管理实施办法(试行)》印发给你们,请认真贯彻执行。





肇庆市人民政府办公室

二○○八年十月八日







肇庆市个人出租房屋税收征收管理实施办法(试行)



为贯彻落实《广东省地方税务局关于进一步加强个人出租房屋的税收征管的通知》精神,进一步加强我市个人出租房屋的税收征管工作,根据《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称征管法)及其实施细则和现行的有关税收法律法规、税收征收管理法律法规以及《中共肇庆市委办公室 肇庆市人民政府办公室转发市维稳办及综治委〈关于进一步加强流动人口和出租屋管理服务工作的实施意见〉的通知》(肇办发[2005]31号)的规定,结合我市实际,制定本办法。

一、实施范围

本办法适用于本市行政区域内个人将住宅房产出租给承租人用于生活居住而承租人未办理税务登记,由出租人向承租人收取租金的行为。租金收入的形式包括货币收入、实物收入和其他经济利益收入。

二、实施机构

我市各级税务机关是个人出租房屋的税收主管部门。根据《广东省地方税收委托代征办法》,各级地方税务机关可将个人出租住宅房屋的各项税款委托出租房屋所在地的流动人口和出租屋管理服务中心(以下简称“管理中心”)进行代征,由地税部门发给《广东省地税机关委托代征证书》,并按本级库收入的5%的支付比例向代征单位计算支付手续费,该手续费从地税部门征收经费中解决。

三、征管原则

纳税人的应纳税款根据申报的租金收入进行计算,若纳税人申报的租金收入不实而又明显偏低,且无正当理由的,主管地税机关根据当地实际情况,制定具体的租金计算标准,提供给管理服务中心计征税款。各县(市、区)地方税务局分局可根据市场租金的变动及时调整计税租金标准,制定和调整的单位面积计税租金标准报市地税局备案。

四、计税租金标准

(一)端州区范围内每平方米月租金为4元;鼎湖区、肇庆高新区范围内每平方米月租金为3元。

(二)其他县(市)每平方米月租金标准由各地根据当地的实际情况自行制定。

五、征税具体操作程序

(一)由各县(市、区)地方税务局分局按照当地的实际制定计税租金征收标准,并报市地税局备案。

(二)管理中心配合当地地方税务局核定纳税人的应纳税额。

(三)纳税人的应纳税额由管理中心通过书面形式通知纳税人按季度存入指定开设的银行帐户。

(四)管理中心要密切联系指定的开户银行,实行跟踪管理制度,发现纳税人没有按时缴纳税款的应及时催缴;如纳税人经催缴仍不缴纳的,管理中心应将未缴纳税款的纳税人名单报送主管地方税务机关,由主管地方税务机关下达税款催缴通知书,并会同管理中心和有关部门依法进行催缴,必要时可依法采取强制措施。

六、征收管理

(一)出租房屋的登记。发生出租房屋行为的个人(以下简称纳税人)应自发生出租行为之日起三十日内到管理中心办理出租房屋登记,填写纳税申报表,并附报房屋租赁合同原件及复印件、纳税人的身份证、护照或其他合法证件原件及复印件等资料(原件经核对后退回纳税人),经管理中心审核后退回一份申报表给纳税人。管理中心按月将申报表及附报资料、登记资料的电子文档报送当地地方税务机关。

(二)停业、注销的办理。纳税人在中止或停止租赁行为时应到管理中心办理停业申请或者注销税务登记申请。申请停业的纳税人须填报出租房屋变更、停租、复租、注销申请表,说明停业的起止时间和纳税情况,经管理中心实地核实后确认纳税人停业,不用缴纳相关税收,停业期满后若纳税人不继续申请则自动复业,并按规定缴税。若纳税人提前复业,应及时向管理中心提出复业申请,否则按照征管法有关规定进行处理。办理注销税务登记的纳税人应填写出租房屋变更、停租、复租、注销申请表并附送相关证明材料,经管理中心审核后予以注销登记。

(三)税款征收。

1、为了便于征管,自2008年3月1日起,我省对个人出租住宅房屋应征收的营业税、城市维护建设税、教育费附加、房产税(城市房地产税)和个人所得税合并按综合征收率进行计征。个人出租住宅房屋应缴的印花税、城镇土地使用税仍按现行有关规定执行。即个人出租住宅房屋月租金收入未达1000元的,综合征收率为4%;个人出租住宅房屋月租金收入1000元以上(含1000元),2000元以下的,综合征收率为6.35%;个人出租住宅房屋月租金收入2000元以上的(含2000元),综合征收率为8.35%。

外籍个人(包括港、澳、台同胞和华侨,下同)出租住宅房屋租金收入不征收城市维护建设税和教育费附加。外籍个人新建的房屋免征城市房地产税3年。对外籍个人出租住宅房屋征税时相应调减综合征收率。

2、纳税人应于季度终了后十日内向管理中心缴纳税款。如有多处出租房屋所得应合并所有租金收入如实申报。纳税人未按照规定的期限办理纳税申报和报送纳税资料的,根据《征管法》第六十二条的规定,可以处二千元以下的罚款;情节严重的可以处二千元以上一万元以上的罚款。纳税人不进行纳税申报,导致不缴或少缴应纳税款的,根据《征管法》第六十四条的规定,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。

(四)发票的开具。纳税人需要开具发票的,应持租赁合同和完税凭证等资料到房产所在地的管理中心办理。管理中心在每次开具发票时必须在完税凭证背面记录开票金额及发票号码,在发票上记录完税凭证号码,如纳税人开具发票的金额超过所属时期核定租金,超出部分由管理中心按规定补征税款。

(五)税票的使用和税款的结报管理。代征单位的税收票证使用及税款结报管理,应严格按照《国家税务总局关于印发〈税收票证管理办法〉的通知》(国税发[1998]32号)中的有关规定执行。关于代征单位票款结报问题应严格按“限期限额”规定执行。票款结报的期限为1个月,结报限额为10万元,其中任何一项条件达到,都必须即时办理票款结报缴销手续。

七、其他

(一)税收减免的办理。对于符合政策减免的纳税人,应到房产所在地的地方税务局办理减免税手续。

(二)各级地方税务机关要做好代征单位的政策辅导和业务培训,对代征单位的税款征收、入库、完税凭证和发票的使用、保管等情况进行定期检查。

八、本实施办法由肇庆市地方税务局负责解释。

九、本办法自二○○八年十月一日起施行。

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关于改进知识分子工作的若干政策规定

四川省


关于改进知识分子工作的若干政策规定
四川省


党的十一届三中全会以来,我省认真贯彻了党的知识分子政策,在平反冤错案、科技人员归队、解决夫妻两地分居、改善工作和生活条件、从知识分子中选拔优秀干部等方面,都做了大量的工作,并根据中央的精神,结合我省实际,制定了一些政策措施,这对于调动知识分子的积极性
、创造性,促进四化建设,起了良好作用。但是,就全省来说,知识分子政策的落实情况还很不平衡,在有些地方、有些单位还没有真正落实,少数单位甚至存在推、拖、顶的情况。因此,在落实知识分子政策的问题上,首先应当对中央、国务院和省委、省政府已经作出的政策规定和具体
措施,认真做到一条一条地落到实处,决不容许以任何借口拖延不办。
全国人大六届二次会议提出,今后经济工作中要着重抓好体制改革和对外开放这两件大事。为了适应新的形势发展的需要,必须进一步落实知识分子政策,加强知识分子工作,形成尊重知识和知识分子的社会风气。要依靠智力开发智力,依靠智力开发财力,依靠智力迎接新技术革命的
挑战,依靠智力促进改革和开放,依靠智力建设两个文明。从国家建设的大局出发,结合四川实际,对全省专业技术队伍,必须采取稳定和加强的方针,同时积极促进省内人才和智力的合理流动,以充分发挥知识分子在社会主义现代化建设中的作用。为此,省委、省政府就改进知识分子工
作的有关政策问题,作出如下规定:
一、按照稳定和加强全省专业技术队伍的方针,采取积极措施,努力使知识分子能够就地充分发挥作用。对在中央部属的科研单位和企业中工作的专业技术人员,各地、各部门应坚决执行国务院、中央军委[1984]76号、77号文件的规定,稳定、巩固、充实、提高三线艰苦地区
的国防科技队伍。这些科研单位和企业应积极参照省和所在地区有关政策措施,改善知识分子、科技人员的工作条件和生活待遇。这些单位在完成国家规定的指令性任务后,应挖潜力,发挥优势,与外单位签订技术协作合同,或组织专业技术人员对外开展技术有偿咨询服务工作,积极支持
地方建设。三州、渡口和边远山区县,可以按照实际情况和财力的可能,制定一些具体办法,给知识分子、科技人员以比较优厚的待遇。
二、促进人才合理流动,做到人尽其才。对于用非所学、用非所长的专业技术干部,本单位要尽可能根据工作需要和本人专长予以调整和合理安排;确实无法解决的,可在本系统、本地区进行调整;少数在本系统、本地区不能解决的,可以跨系统、跨地区进行调整。用人单位对急需的
人才,可以实行招聘。人才流动要坚持工作需要、专业对口、流向合理的原则,积极鼓励和支持从城市到农村、乡镇,从大城市到中小城市,从内地到边远地区去工作。只要符合这个原则,用人单位愿意聘用,本人要求调整的,原工作单位应予以支持;如果其他单位急需,原单位对要求调
离的专业技术人员安排显然不当的,又不愿调整,经过做工作还卡住不放的,允许本人辞职,由人事部门办理手续,到急需人才的单位工作,其工资级别和工龄不受影响。公安、粮食部门根据人事部门的调动通知,办理户口、粮食关系,原单位应迅速移交调离人员档案,办理有关手续。成
渝两市及其他专业技术人员比较集中的地方,一般不要到缺少人才的专县去招聘;少数人员确因工作需要,而在本地又不能发挥其专长的,可经当地人事部门同意后,个别予以解决。
三、挖掘人才潜力,积极开展多种形式的技术咨询服务工作。科技、教育、文化、卫生和工厂企业等单位在保证完成国家规定任务的前提下,可以兴办附属企业,开办各种形式的学习班、训练班,也可与外单位签订经济技术协作合同,或组织各种形式的教学、科研、生产联合体及综合
试验基地,还可以采用借用、借调、讲学,担任顾问,开展咨询服务等多种形式开展智力交流。所得纯收入,作为计划外收入,另立户头,用来建立本单位的事业发展基金、集体福利基金、奖励基金和厂(院、校、所)长基金;要从中确定合理的比例,发给直接参加人员;个人所得不计入
奖金总额。
四、各类专业技术干部,在保质保量完成本职工作的前提下,个人可以应聘到外单位兼职、兼课,担任技术指导或顾问,或临时承担讲学、讲课、科研、设计等工作,并按照协议书从聘用或邀请单位取得适当报酬。
五、改革在集体所有制单位工作的国家干部管理办法。鼓励和支持全民所有制单位的管理干部、科技人员、大中专毕业生到集体所有制单位工作。全民所有制的专业技术干部到集体所有制单位工作,其全民所有制的关系和政治待遇不变,并可根据工作需要和本人要求,再调回全民所有
制单位工作。这类调动,由县级主管部门审批,办理手续。调到城乡集体所有制单位工作的国家干部,除保留原有待遇外,还享受调入单位给予的待遇。分配到集体所有制单位的大中专毕业生,从报到之日起,实行定级工资,并享受该单位规定的各项待遇。
六、改革专业技术干部的原有调配办法。省属以下企业(含省属企业)的专业技术干部,可以在各企业之间,根据工作需要,经过双方协商,采用调配、招聘、借调、借用等多种办法,进行人才和智力交流。普教、卫生、文化系统的专业技术干部也可采取企业之间的人才、智力交流的
办法。中小学教师跨系统的应聘、调动,需经上级主管部门批准。上述各单位的专业技术干部;凡需调入成、渝两市的,须经省事局及成、渝两市人事局同意。
七、积极推行大专院校、科研单位的改革。要经过试点有计划、有步骤地推广上海交大的成都电子研究所的改革经验,与工农业生产部门订立科研有偿合同,对外实行科研成果有偿转让,观内实行课题承包责任制。这些单位在条件成熟时,应在定编定员的基础上,实行工作量制和岗位
制,并逐步推行人员聘用制。
八、发挥已退休的老年知识分子的作用。积极支持和鼓励已经退休而身体尚能承担一定工作的专业技术人员组织起来,建立退休工程师协会、退休教师协会、退休医务工作者协会等,承担开发智力和技术咨询服务等工作,发挥余热为四化建设作出新的贡献,并从中取得相应的报酬。
九、进一步改善知识分子的工作条件和生活条件。为了继续解决好知识分子夫妻长期两地分居的问题,除应坚决执行省委、省政府有关他们家属“农转非”的已有规定外,下列人员的家属,现为农村户口,并符合“农转非”的,允许转为城镇户口:(1)三线艰苦地区,科技人员家属
“农转非”问题,除国务院、中央军委77号文件列举的我省四个单位外,还可根据我省实际情况,扩大到渡口市、少数民族州、县和边远山区,(2)除成渝两市(不含郊县)外,中教五级,小学三级的现任骨干教师,成渝两市区内中教五级、小教三级被评为市以上的优秀教师;(3)
在党政机关和企事业单位,从事政工、行政和其它工作的区、科级干部或业务骨干的大专毕业生,在“农转非”的问题上,享有同届毕业、条件相当的有专业技术干部职称人员的同等待遇;(4)一九六O年以前参加工作的县级以上党政干部。此外,由省拨给各地区少量“农转非”的控制
指标,用以个别解决本地区不具备规定学历和职称、但确属有特殊贡献的专业技术人员家属的“农转非”问题。在工作条件上,要采取措施,安排一定的时间使专业技术干部参加业务培训、进修、学术交流、调查研究、专题考察等活动,不断给他们提供新的信息资料,从而提高他们的技术
业务水平,加快知识更新。有条件的单位,可给专业技术人员每人每年发予适当的书报补贴费。要贯彻按劳分配的原则,打破平均主义,对有重大贡献的知识分子,应给予特殊待遇。有些创造发明和科研成果,给国家带来了巨大的经济效益和社会效益,应当给以重奖。
十、关心知识分子的政治进步。要继续解决知识分子入党难的问题,对申请入党的都要及时逐个的进行研究,加强教育、培养,确实具备党员条件的,要及时吸收入党。要把知识分子的中德才兼备、比较年轻、有管理才能、适合做领导工作的优秀干部,选拨到各级领导岗位上来。要加
强对知识分子思想政治工作,引导他们清醒地意识到自己历史地位和肩负的历史重任,进一步树立热爱科学事业,热爱社会主义的商尚情操,坚持又红又专的方向,自觉克服各种错误思想,加强团结,共同努力,为祖国四化事业作出更大的贡献。




1984年7月21日
法律解释与法律漏洞的填补

中国政法大学2002级法理学专业硕士研究生 姬晓红

前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。
(二)广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(A)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范,则法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。”
(一) 法律漏洞的产生有如下几个原因:
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;
2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
(二)文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞  
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。
(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通过法律补充确定该法律解释的具体意义,从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具权威,为无可否认,其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 (2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃” 。
(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:
1、类推适用
类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理” 为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述如下:(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:M是P(大前提),S类似M(小前提),故S是P(结论)。在此推论中,必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”,因为M只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张

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